商標(biāo)的核心功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源，區(qū)分作用則需要通過(guò)實(shí)際使用來(lái)得以實(shí)現(xiàn)，因此商標(biāo)的生命力在于使用。《商標(biāo)法》保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，其中包括商標(biāo)禁止權(quán)，即商標(biāo)注冊(cè)人可以禁止其他單位和個(gè)人，未經(jīng)許可擅自在與其核準(zhǔn)商品或服務(wù)項(xiàng)目相同或類(lèi)似的商品或服務(wù)上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的權(quán)利。但此處的禁止權(quán)并非禁止他人以任何方式使用注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)權(quán)人無(wú)法禁止他人對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行合理使用，《商標(biāo)法》第五十九條限定了合理使用的范圍，包括直接表示商品質(zhì)量、功能等特點(diǎn)的，或含有地名的商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人使用。但實(shí)踐中，為表明自己是他人品牌的銷(xiāo)售商、說(shuō)明自己的零件產(chǎn)品適配用途、或?yàn)樗似放频漠a(chǎn)品提供維修服務(wù)、或權(quán)利用盡狀態(tài)下轉(zhuǎn)賣(mài)商品時(shí)，往往需要使用該品牌進(jìn)行描述或指代，理論界將此種使用情形成為“指示性使用”。指示性使用也是商標(biāo)侵權(quán)案中未構(gòu)成侵權(quán)的主要抗辯理由之一，但由于我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)此并未有完善的規(guī)定，本文將從這一概念的來(lái)源和司法案例入手探究指示性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、指示性使用的概念來(lái)源

理論界普遍認(rèn)為，“指示性使用”這一概念來(lái)源于美國(guó)，且正式確立于1992年美國(guó)的NewKids案，該案中被告是兩家報(bào)社，二者分別出版的兩份報(bào)紙中均涉及一份調(diào)查問(wèn)卷，調(diào)查問(wèn)卷的內(nèi)容包含題目“哪5個(gè)是你最喜歡的？”，答案選項(xiàng)包含了流行音樂(lè)組合“New Kids On The Block”，據(jù)此，該組合起訴兩家報(bào)社，認(rèn)為他們?cè)谏虡I(yè)活動(dòng)中未經(jīng)許可使用了前述商標(biāo)，美國(guó)聯(lián)邦第九巡回上訴法院認(rèn)為“商業(yè)用戶有權(quán)獲得名義合理使用辯護(hù)，只要他符合以下三個(gè)要求：首先，如果不使用該商標(biāo)就不易識(shí)別的此項(xiàng)產(chǎn)品或服務(wù);其次，在合理限度內(nèi)進(jìn)行使用；第三，用戶不得做任何暗示與商標(biāo)持有人有贊助或認(rèn)可關(guān)系”。但指示性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在美國(guó)的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，后續(xù)也經(jīng)過(guò)激烈的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，歷經(jīng)The Beach Boy案和Century 21 Real Estate CorpV. Lengding Tree案，最終第三巡回上訴法院采用兩步走的認(rèn)定方法，即先由原告提供可能造成混淆的初步證據(jù)，再根據(jù)NewKids案確立的規(guī)則進(jìn)行分析。此后，歐盟、德國(guó)、英國(guó)均以立法的形式對(duì)指示性使用進(jìn)行了規(guī)定，即在必要時(shí)需說(shuō)明商品服務(wù)的用途，尤其是在配件或零售件領(lǐng)域，以符合工商業(yè)誠(chéng)實(shí)信用原則的方式使用他人商標(biāo)的，不屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。

二、我國(guó)關(guān)于指示性使用的相關(guān)規(guī)定

《商標(biāo)法》第五十九條僅對(duì)合理使用進(jìn)行了限定，且僅限于描述性使用的范圍。但指示性使用的身影仍然出現(xiàn)在了一些規(guī)范性文件中，例如《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于禁止擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)用作專(zhuān)賣(mài)店（專(zhuān)修店）企業(yè)名稱(chēng)及營(yíng)業(yè)招牌的通知》第2條規(guī)定：商品銷(xiāo)售網(wǎng)點(diǎn)和提供某種服務(wù)的站點(diǎn)，在需說(shuō)明經(jīng)營(yíng)商品及提供服務(wù)的業(yè)務(wù)范圍時(shí)，可使用“本店修理××產(chǎn)品”“本店銷(xiāo)售××西服”等敘述性文字，且其字體應(yīng)一致，不得突出其中商標(biāo)部分?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第26個(gè)問(wèn)題的解答指出：“構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為應(yīng)當(dāng)具備以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說(shuō)明或描述自己的商品?！钡?7個(gè)問(wèn)題的解答，列舉了屬于正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，其中第（3）項(xiàng)行為是：“在銷(xiāo)售商品時(shí)，為說(shuō)明來(lái)源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的”。

此外，根據(jù)最高院和部分地方高院的政策指導(dǎo)文件可知，指示性使用通常被認(rèn)為包含于正當(dāng)使用中，例如：《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第22條規(guī)定“被訴侵權(quán)人為描述或者說(shuō)明其產(chǎn)品或者服務(wù)的特點(diǎn)而善意合理地使用相同或者近似標(biāo)識(shí)的，可以依法認(rèn)定為正當(dāng)使用”，《江蘇省高級(jí)人民法院侵害商標(biāo)權(quán)民事糾紛案件審理指南》第6.1.2 條規(guī)定“指示商品或服務(wù)特點(diǎn)、來(lái)源等的指示性使用在產(chǎn)品修理、零配件制造、產(chǎn)品銷(xiāo)售、產(chǎn)品組裝等商業(yè)領(lǐng)域中，經(jīng)營(yíng)者為了向消費(fèi)者描述其制造、銷(xiāo)售的商品或提供的服務(wù)內(nèi)容、來(lái)源等，應(yīng)當(dāng)允許其合理使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)。但經(jīng)營(yíng)者必須遵守指示性合理使用的規(guī)則，在使用時(shí)應(yīng)當(dāng)基于誠(chéng)信善意，不能以描述的需要為由隨意擴(kuò)大使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，使用商標(biāo)的具體形式、程度應(yīng)保持在合理范疇之內(nèi)，不會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益造成損害?！薄端拇ㄊ「呒?jí)人民法院侵害商標(biāo)權(quán)案件審理指南》8.5 條提到“審查被告是出于描述、說(shuō)明商品的目的善意使用相關(guān)標(biāo)識(shí)，還是出于攀附他人商譽(yù)等不當(dāng)目的惡意使用原告商標(biāo)；”《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第27項(xiàng)回答“在銷(xiāo)售商品時(shí)，為說(shuō)明來(lái)源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的”等等。

但由于上述指導(dǎo)性文件位階較低，且具有地域局限性，尚無(wú)法避免法律條文相對(duì)司法實(shí)踐的滯后性，因此，關(guān)于指示性使用的認(rèn)定和判斷標(biāo)準(zhǔn)仍需參考司法案例的審判觀點(diǎn)。

三、指示性使用的司法案例觀點(diǎn)

作為侵權(quán)抗辯的重要理由之一，司法實(shí)踐中早有指示性使用的觀點(diǎn)出現(xiàn)，相比法律條文的規(guī)定也更為先進(jìn)。但也正是由于立法階段的空白，從而導(dǎo)致司法判例觀點(diǎn)不一，本文將對(duì)部分代表性案例進(jìn)行評(píng)述，以茲探究指示性使用在司法實(shí)踐中的應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)。

（一）司法判例對(duì)指示性使用的界定

在(2014)浙臺(tái)知民初字第108號(hào)郭東林與徐夢(mèng)珂侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為“為指示其所銷(xiāo)售商品的品牌信息，在商品名稱(chēng)中標(biāo)明商品品牌應(yīng)屬于商標(biāo)指示性使用?！痹冢?014）蘇知民終字第0142號(hào)聯(lián)想（北京）有限公司與顧某某侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為“商標(biāo)的指示性合理使用是指經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中善意合理地使用他人注冊(cè)商標(biāo)以客觀說(shuō)明自己商品或者服務(wù)的來(lái)源、用途、服務(wù)對(duì)象及其他商品本身固有的特性，一般要求使用者系基于誠(chéng)信善意，使用商標(biāo)的具體形式、程度也應(yīng)保持在合理范疇之內(nèi)，且未對(duì)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益造成損害?！痹?2019)遼07民初22號(hào)北京九牧廚衛(wèi)股份有限公司與葫蘆島市龍崗區(qū)匯雨五金商行商標(biāo)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為“商標(biāo)的指示性使用是指經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中善意合理地使用他人注冊(cè)商標(biāo)，客觀地說(shuō)明自己商品或服務(wù)源于他人的商品或服務(wù)?！痹?2021)滬73民終596號(hào)克魯勃潤(rùn)滑劑（上海）有限公司等與袁建國(guó)等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為“商標(biāo)的合理使用包括敘述性使用、指示性使用、說(shuō)明性使用等。所謂指示性使用是指使用人善意、合理地使用權(quán)利人的商標(biāo)，并客觀而無(wú)歧義地說(shuō)明自己商品的性質(zhì)?！绷碛?2018)皖01民初624號(hào)“周黑鴨”商標(biāo)侵權(quán)案和(2015)京知民初字第1944號(hào)“老干媽”商標(biāo)侵權(quán)案中，法院認(rèn)為“商標(biāo)法上的指示性使用是指為指明產(chǎn)品服務(wù)的種類(lèi)而使用他人的商標(biāo)，同樣該種使用情形下，應(yīng)當(dāng)不致引起一般消費(fèi)者或者相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)或不恰當(dāng)聯(lián)想，否則即非指示性使用。實(shí)踐中商標(biāo)指示性使用是指，在銷(xiāo)售商品時(shí)，為說(shuō)明產(chǎn)品來(lái)源、指示產(chǎn)品用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，屬于正當(dāng)使用他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為”等等。司法觀點(diǎn)中頻頻出現(xiàn)對(duì)“指示性使用”的定義，也透露出構(gòu)成指示性使用需基本滿足“善意”和“合理必要”等要件。

（二）指示性使用構(gòu)成要件的審判觀點(diǎn)

司法實(shí)踐對(duì)指示性使用的構(gòu)成要件觀點(diǎn)不一，主要集中在二要件說(shuō)、三要件說(shuō)。二要件說(shuō)即指商標(biāo)指示性使用需滿足主觀上出于善意和客觀上需在合理的限度范圍內(nèi)。實(shí)踐中，對(duì)于二要件中的“善意”與“合理必要”并無(wú)爭(zhēng)議，爭(zhēng)議點(diǎn)在于在滿足前述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)后，是否需要考慮“不會(huì)產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)的可能性”，此即為三要件說(shuō)。實(shí)踐中采取三要件說(shuō)的司法案例占大多數(shù)，筆者在此借助相關(guān)案例進(jìn)行闡述：

縱覽上述相關(guān)司法案例審判觀點(diǎn)可知，大多數(shù)案件中會(huì)把“使用行為不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生任何混淆和誤認(rèn)”作為指示性使用的要件之一。有的法院?jiǎn)为?dú)將不會(huì)造成混淆和誤認(rèn)作為一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，例如(2017)滬73民終23號(hào)案和(2018)皖01民初624號(hào)案；有的法院認(rèn)為商標(biāo)使用行為容易引起混淆與誤認(rèn)的即屬于超出合理范圍，例如(2014)蘇知民終字第0142號(hào)案和(2019)湘民終7號(hào)案；也有法院認(rèn)為正是由于商標(biāo)使用行為超出合理必要的限度，故而引起混淆和誤認(rèn)，不構(gòu)成商標(biāo)指示性使用，如(2015)滬知民終字第185號(hào)案和(2020)遼01民初123號(hào)案。此外，如上述(2019)滬民再5號(hào)案中，再審法院為追求利益平衡，調(diào)整原一、二審判決的三要件說(shuō)觀點(diǎn)，認(rèn)為客觀上可能導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的商標(biāo)使用行為并非一概不構(gòu)成商標(biāo)合理使用，即使可能導(dǎo)致混淆的也應(yīng)綜合考量善意、合理必要及商業(yè)管理等因素綜合判斷。

四、指示性使用的相關(guān)問(wèn)題考量

理論與司法實(shí)踐中，對(duì)于指示性使用是否為商標(biāo)性使用和是否應(yīng)當(dāng)考慮混淆和誤認(rèn)存在一定的爭(zhēng)議，這兩項(xiàng)問(wèn)題的厘清關(guān)系到指示性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為存在討論的必要性性。

（一）指示性使用是否為商標(biāo)性使用

部分學(xué)者認(rèn)為，指示性使用并非商標(biāo)性使用，源于其并未發(fā)揮指示產(chǎn)品或服務(wù)來(lái)源的功能，其作用在于傳達(dá)商品或服務(wù)的真實(shí)信息，并不會(huì)對(duì)其來(lái)源造成混淆。其中，馮曉青老師從商標(biāo)法的基本原理出發(fā)，認(rèn)為商標(biāo)指示性使用是經(jīng)營(yíng)者使用商標(biāo)向公眾傳達(dá)自己提供的商品或服務(wù)可以與他人的商品或服務(wù)配套或兼容等信息的一種行為，是對(duì)商標(biāo)標(biāo)志本身的使用，屬于語(yǔ)言領(lǐng)域的使用行為，涉及的是信息的表達(dá)與傳遞，并未發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的作用，不屬于商標(biāo)性使用，不應(yīng)受到商標(biāo)法的規(guī)制。相關(guān)案例也明確認(rèn)定指示性使用并非商標(biāo)性使用，如(2021)滬73民終596號(hào)、(2015)京知民初字第1944號(hào)案等。

也有部分學(xué)者肯定了指示性使用屬于商標(biāo)性使用，認(rèn)為此時(shí)商標(biāo)也的確起到了表示商品或者服務(wù)來(lái)源的作用，盡管并不是來(lái)自抗辯人，但其使用的目的具有合理性。相關(guān)案例如(2020)豫01執(zhí)82號(hào)，該案中法院先是肯定被訴侵權(quán)行為屬于商業(yè)性使用行為，再行依據(jù)三要件說(shuō)判斷被訴侵權(quán)行為是否屬于指示性使用。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法》第48條的規(guī)定，商標(biāo)性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵在于“用于識(shí)別商品來(lái)源”，而指示性使用并未破壞商標(biāo)權(quán)人與相關(guān)商品和服務(wù)的聯(lián)系，其實(shí)質(zhì)使用的并非標(biāo)識(shí)本身，而僅僅是對(duì)使用者提供的商品或服務(wù)進(jìn)行客觀陳述的工具，該標(biāo)識(shí)的使用只是為輔助描述傳達(dá)使用者所提供的真正意義上的商品或服務(wù)，因此商標(biāo)指示性使用并非商標(biāo)性使用。

（二）指示性使用是否應(yīng)考慮混淆可能性

有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分指示性合理使用和商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)即為“使用不致引起一般消費(fèi)者或相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源的誤認(rèn)或混淆”。眾所周知，認(rèn)定被訴侵權(quán)行為屬于商標(biāo)性使用行為繼而容易引起混淆和誤認(rèn)的是判斷商標(biāo)侵權(quán)的必經(jīng)階段，按照該邏輯，如若明確指示性使用不屬于商標(biāo)性使用，則根本無(wú)需討論混淆可能性的問(wèn)題。然而實(shí)踐中，指示性使用中實(shí)際上使用者并未將他人商標(biāo)當(dāng)作自己的或經(jīng)授權(quán)的商標(biāo)使用，而是在未割裂的商品與商標(biāo)權(quán)人聯(lián)系的前提下，為說(shuō)明自己的商品和服務(wù)的特點(diǎn)、內(nèi)容所必需進(jìn)行的使用，例如“專(zhuān)業(yè)修理寶馬車(chē)”、“華為手機(jī)適用數(shù)據(jù)線”等，我們無(wú)法證明此種使用方式完全不存在任何混淆可能性，除非拒絕使用任何他人商標(biāo)，此時(shí)將給市場(chǎng)主體造成困擾，也更加會(huì)影響公眾利益和自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。因此若以完全不能造成任何混淆可能性為標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實(shí)的，也是過(guò)于苛刻的。

五、指示性使用的構(gòu)成要件歸納

（一）基于善意

如前述分析及案例展示可知，商標(biāo)指示性使用在主觀狀態(tài)上應(yīng)出于善意，其判斷標(biāo)準(zhǔn)即在于：根據(jù)行為人的使用方式綜合判斷其是否具有積極攀附他人商譽(yù)的主觀故意。

（二）在合理必要的范圍內(nèi)

關(guān)于合理必要的范圍，相關(guān)規(guī)定、學(xué)界觀點(diǎn)和司法案例均認(rèn)為的標(biāo)準(zhǔn)是：若不使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)便難以描述商品或服務(wù)的性質(zhì)或范圍；不得大量使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。如前述案例展示，也有多個(gè)案例表示，使用行為容易引起混淆或產(chǎn)生誤認(rèn)聯(lián)想的，即屬于超出合理必要的范圍。而實(shí)施上，超出合理范圍使用商標(biāo)的，也必然引起混淆和誤認(rèn)，二者緊密聯(lián)系，但并不存在前置或后置的關(guān)系。因此，歸根結(jié)底，合理必要范圍的考量均仍需落腳在具體使用方式上，如是否的突出使用，是否附加標(biāo)注自己的商標(biāo)，或是否標(biāo)注了說(shuō)明文字等。

（三）商業(yè)慣例、利益平衡等多項(xiàng)因素綜合考慮

正如前述第(2019)滬民再5號(hào)案，法院認(rèn)為客觀上可能導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的商標(biāo)使用行為并非一概不構(gòu)成商標(biāo)合理使用，為指示說(shuō)明商品或服務(wù)用途、來(lái)源等真實(shí)信息而使用他人商標(biāo)的行為即使可能導(dǎo)致混淆，也應(yīng)當(dāng)以使用目的是否善意，方式是否合理、是否符合誠(chéng)信的商業(yè)慣例作為合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)?？梢?jiàn)，在具體案例具體分析時(shí)，應(yīng)對(duì)利益平衡，結(jié)合商業(yè)慣例、主觀狀態(tài)等多項(xiàng)因素進(jìn)行綜合考慮，才能更好地體現(xiàn)司法公正與公平，更好地維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。