《商標(biāo)法》第九條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得合法權(quán)利相沖突?？梢姡帮@著特征”，即“顯著性”是一個商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊所不可或缺的要件之一。根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》，商標(biāo)的顯著特征是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品或者服務(wù)來源的特征，具體來講，是指商標(biāo)能夠使消費(fèi)者識別、記憶，可以發(fā)揮指示商品或者服務(wù)來源的功能與作用。

《商標(biāo)法》第十一條第一款前兩項(xiàng)以列舉的方式對缺乏顯著特征的標(biāo)志作出了具體規(guī)定，第三項(xiàng)則屬于兜底條款，指的是除前兩項(xiàng)規(guī)定以外的、依照社會通常觀念作為商標(biāo)使用在指定商品或者服務(wù)上不具備顯著特征的標(biāo)志。在《商標(biāo)審查審理指南》中也對該兜底條款包括的幾種常見類型進(jìn)行了列舉，如過于簡單的線條、普通幾何圖形、日常商貿(mào)場所、企業(yè)組織形式、常用祝頌語等等。

由此可見，很多標(biāo)志天然就是缺乏作為商標(biāo)的顯著特征的，這些標(biāo)志由于在行業(yè)內(nèi)或相關(guān)公眾中已被廣泛使用，屬于公共資源，被大家公用，所以并不能夠發(fā)揮區(qū)別不同生產(chǎn)者和經(jīng)營者的功能，也就不具備作為商標(biāo)的顯著特征。而商標(biāo)注冊意味著注冊人獲得了專用權(quán)，具有了獨(dú)占使用該標(biāo)志的權(quán)利，因此如果允許這類并不具備顯著特征的標(biāo)志作為商標(biāo)注冊，則剝奪了其他生產(chǎn)者或經(jīng)營者正當(dāng)使用該標(biāo)志的合法權(quán)利，也就容易擾亂公平競爭的市場秩序，對行業(yè)的健康發(fā)展造成不良影響。

然而，商標(biāo)的顯著特征是一個非常奇妙的東西，它并不是一成不變的。一些天然不具備商標(biāo)顯著特征的標(biāo)志并不意味著它永遠(yuǎn)無法獲得商標(biāo)注冊，已經(jīng)獲得商標(biāo)注冊的標(biāo)志也并不代表它就永遠(yuǎn)都具備顯著特征。而商標(biāo)的使用，正是導(dǎo)致商標(biāo)顯著特征發(fā)生變化的主要原因。

一、商標(biāo)顯著性的獲取

根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定，前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。也就是說，商標(biāo)的顯著性是可以通過使用獲得的。農(nóng)夫山泉公司的“17.5°”商標(biāo)就是一個典型的通過使用獲得了顯著特征的商標(biāo)。

公開資料顯示，農(nóng)夫山泉的17.5°橙“皮薄個大、肉質(zhì)飽滿、水分充足、酸甜可口，在市場上享有很高的美譽(yù)度”，之所以取名為17.5°，是因?yàn)槊绹r(nóng)業(yè)部USDA的分級標(biāo)準(zhǔn)將A類橙汁的糖酸比范圍界定在12.5-20.5，而17.5°剛好恰如其分。因此，17.5°作為對橙子酸甜度的描述詞匯，本不具備商標(biāo)的顯著特征，農(nóng)夫山泉最初申請該商標(biāo)注冊的時候，就被以不具備顯著特征為由駁回。商標(biāo)評審委員會在駁回復(fù)審決定書中指出，申請商標(biāo)“17.5°”僅由普通印刷體的“17.5°”構(gòu)成，此種表述形式用作指定使用的樹木、谷(谷類)、活動物、新鮮水果等商品的商標(biāo)，易使消費(fèi)者認(rèn)為是商品的糖酸度比值或生產(chǎn)加工、食用儲存溫度等，僅僅直接表示了指定使用的商品的品質(zhì)等特點(diǎn)，缺乏顯著特征，不具有商標(biāo)識別作用，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第(二)項(xiàng)所指不得作為商標(biāo)注冊之情形。

農(nóng)夫山泉不服該駁回復(fù)審決定，遂訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院，并在訴訟中提交了大量申請商標(biāo)的使用證據(jù)，如17.5°橙的授權(quán)經(jīng)銷合同、訂貨單、銷售統(tǒng)計表、產(chǎn)品貨運(yùn)單、廣告制作合同、發(fā)票以及在各類媒體上投放的相應(yīng)廣告、國圖檢索報告、大型宣傳活動策劃、審計報告、各類榮譽(yù)證明等等，其中還包括“17.5°”商標(biāo)維權(quán)證據(jù)以及已有法院在判決書中認(rèn)定“17.5°”構(gòu)成“知名商品特有名稱”的證據(jù)。之后法院認(rèn)定，雖然申請商標(biāo)“17.5°”用于指定商品上易使消費(fèi)者認(rèn)為該標(biāo)志可能是指該水果的糖度、水份度或酸糖比等水果品質(zhì)，或是指該水果的儲藏溫度,因而不具有區(qū)分商品來源的作用，不應(yīng)作為商標(biāo)注冊，但根據(jù)農(nóng)夫山泉提交的在案證據(jù)，申請商標(biāo)通過大量的、廣泛的宣傳和使用，已經(jīng)具有了較高的知名度，與農(nóng)夫山泉建立了較為穩(wěn)定的聯(lián)系，故申請商標(biāo)屬于通過使用獲得了顯著性的情形，可以作為商標(biāo)注冊。最終，商標(biāo)評審委員會根據(jù)法院的判決，重新作出了復(fù)審決定，認(rèn)定申請商標(biāo)“17.5°”屬于《商標(biāo)法》第十通過以上案例可以看出，主張通過使用獲得顯著特征，能夠提交出大量、廣泛的商標(biāo)使用證據(jù)是必要前提，而在實(shí)務(wù)中，還有以下兩點(diǎn)需要特別注意。

首先，此類商標(biāo)在申請注冊時，應(yīng)當(dāng)限定在實(shí)際使用的商品或者服務(wù)上。因?yàn)榻?jīng)使用獲取的商標(biāo)顯著性說到底是與該商標(biāo)的知名度掛鉤的，而知名度則是與該商標(biāo)實(shí)際使用的商品或服務(wù)掛鉤。在此商品上大量使用而具備了顯著特征時，該顯著特征并不能當(dāng)然的延及到彼商品上。同樣，即使是天然不具備顯著特征的標(biāo)志，也不是在所有商品上都不具備顯著特征，例如“蘋果”一詞，作為水果的一個品種，屬于通用名稱，用于水果商品上顯然不具備顯著特征，但在手機(jī)上是具備顯著特征能夠獲準(zhǔn)注冊的。這一點(diǎn)在字節(jié)跳動公司的“頭條”商標(biāo)注冊中也有所體現(xiàn)，該商標(biāo)申請注冊指定使用于“紙; 印刷品; 海報; 報紙; 期刊; 新聞刊物; 文具; 電鑄版; 教學(xué)材料（儀器除外）; 建筑模型”共計10個商品上，法院認(rèn)定在“紙; 印刷品; 海報; 報紙; 期刊; 新聞刊物”6個商品上，該商標(biāo)經(jīng)使用已經(jīng)具有了顯著特征，并便于識別，屬于商標(biāo)法第十一條第二款所規(guī)定的可以予以注冊的情形，而在“文具; 電鑄版; 教學(xué)材料（儀器除外）; 建筑模型”4個商品上則不屬于商標(biāo)法第十一條第一款第（3）項(xiàng)所規(guī)定的不應(yīng)予以注冊的情形?？梢?，判定商標(biāo)是否具有顯著特征，根據(jù)所指定使用的商品或服務(wù)是有所不同、需要區(qū)別對待的。

第二，如在該標(biāo)志與其他標(biāo)志共同使用的情況下，應(yīng)將該標(biāo)志與其他標(biāo)志的顯著特征加以區(qū)別，對該標(biāo)志本身是否經(jīng)使用具有顯著特征作出判斷。實(shí)踐中，很多商標(biāo)是與其他商標(biāo)放在一起進(jìn)行使用的，一個商品上可能同時使用有多個商標(biāo)。在此情況下，在舉證該標(biāo)志經(jīng)使用具備了顯著特征時，申請人很難證明提交的使用證據(jù)所累積的商標(biāo)知名度或認(rèn)知度是對應(yīng)于該標(biāo)志，而非其他同時使用的商標(biāo)。在遭遇此種質(zhì)疑時，往往無力反駁。這就如同很多三維標(biāo)志在申請注冊時，由于三維形狀本身缺乏顯著特征，申請人會將該三維標(biāo)志與具備顯著特征的平面要素進(jìn)行組合之后申請注冊一樣，平面要素的加入，雖然使得該三維標(biāo)志整體具備了顯著特征，能夠獲得商標(biāo)注冊，但并不代表該缺乏顯著特征的三維形狀本身獲得了商標(biāo)專用權(quán)。同樣，與其他具備顯著特征的商標(biāo)共同使用的商標(biāo)，由于使用證據(jù)上同時體現(xiàn)了多個商標(biāo)，申請人在主張A商標(biāo)經(jīng)使用已具備顯著特征時，極易被以相關(guān)公眾據(jù)以識別商品來源的根據(jù)其實(shí)是同時使用的B商標(biāo)為由推翻，從而不被認(rèn)可。在G1431621號“EXPANDING HUMAN POSSIBILITY”商標(biāo)的駁回復(fù)審案中就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。該案中，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定，該商標(biāo)可被理解為“擴(kuò)大人類的可能性”，用作商標(biāo)不易使相關(guān)公眾認(rèn)知為區(qū)分服務(wù)來源的標(biāo)志，缺乏注冊商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第三項(xiàng)所指情形。同時，申請人提交的證據(jù)也不足以證明該商標(biāo)經(jīng)過使用已獲得顯著性。在之后的訴訟中，法院也作出了類似認(rèn)定，并進(jìn)一步明確，訴爭商標(biāo)通常會被理解為宣傳或廣告語，且申請人提交的商標(biāo)宣傳使用證據(jù)中，大部分同時包含“Rockwell Automation”等申請人已注冊的其他商標(biāo)，因此不足以證明訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用在指定使用服務(wù)上已具有顯著性?？梢?，要想通過使用獲得商標(biāo)顯著性并成功注冊，在使用該商標(biāo)時需要格外注意方式方法，盡量避免與其他商標(biāo)、特別是已注冊商標(biāo)聯(lián)合使用，以免在后續(xù)舉證時遭遇困境。

一條第二款規(guī)定的可以作為商標(biāo)注冊的情形，依法將其予以初步審定，該商標(biāo)已于2019年獲得了注冊。

二、商標(biāo)顯著性的喪失

《商標(biāo)法》第四十九條第二款規(guī)定，注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》，注冊商標(biāo)成為其核定使用商品的通用名稱，是指原本具有商標(biāo)顯著特征的注冊商標(biāo)在市場實(shí)際使用過程中，退化為其核定使用商品的通用名稱。同時，在《商標(biāo)法》第十一條第一款（一）項(xiàng)中已經(jīng)明確，商品的通用名稱，屬于缺乏顯著特征的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)注冊。因此一個注冊商標(biāo)一旦退化為通用名稱，便進(jìn)入了公共領(lǐng)域，注冊人便喪失了專用權(quán)，該商標(biāo)注冊也就難逃被撤銷的命運(yùn)。

在寶潔公司的第16712415號“拉拉褲 LA LA KU”商標(biāo)撤銷案件中，商標(biāo)局在最初的撤銷程序中經(jīng)審查認(rèn)定，該商標(biāo)經(jīng)長期廣泛地宣傳和使用已具有知名度，申請人提交的證據(jù)不足以證明復(fù)審商標(biāo)已經(jīng)演變成為一次性嬰兒尿布等商品上的通用名稱，因此維持了復(fù)審商標(biāo)的注冊。之后，撤銷申請人提出復(fù)審，并提交了國家圖書館科技查新中心出具的以“拉拉褲”為搜索關(guān)鍵詞《文獻(xiàn)復(fù)制證明》及《檢索報告》、以“拉拉褲”、“紙尿褲”為搜索關(guān)鍵詞在京東、淘寶電商平臺上的搜索結(jié)果截圖及相關(guān)公證機(jī)關(guān)基于申請人保全證據(jù)的申請出具的《公證書》、百度搜素引擎上以“拉拉褲”為搜索關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果材料等證據(jù)，用以證明復(fù)審商標(biāo)已在行業(yè)內(nèi)通用，淪為了商品通用名稱。商標(biāo)評審委員會經(jīng)審理認(rèn)定，在案證據(jù)可以證明，自2011年至2017年的多篇介紹“拉拉褲”的文章中，文字“拉拉褲”均指代一種內(nèi)褲式的紙尿褲，且許多行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者將“拉拉褲”作為內(nèi)褲式紙尿褲的商品名稱使用，在國內(nèi)使用率較高的京東、天貓兩大電商平臺及百度搜索引擎上“拉拉褲”已經(jīng)成為用來搜索內(nèi)褲式紙尿褲的商品名稱使用。因此，廣大同行業(yè)經(jīng)營者及消費(fèi)者普遍將文字“拉拉褲”作為內(nèi)褲式紙尿褲的商品通用名稱加以使用，而沒有將其作為被申請人的注冊商標(biāo)加以識別。此外，寶潔公司對“拉拉褲”的使用方式為“幫寶適/PAMPERS拉拉褲”，并非單獨(dú)使用“拉拉褲”，其廣告語中強(qiáng)調(diào)“一拉就穿上”的穿戴特點(diǎn)，由此社會公眾更容易將“拉拉褲”識別為一種類型的紙尿褲名稱。雖然寶潔公司在收到撤銷注冊的復(fù)審決定之后向北京知產(chǎn)法院提起了訴訟，但一審判決基本還是支持了復(fù)審決定，認(rèn)定“拉拉褲”已成為其核定使用商品上的的通用名稱，駁回了寶潔公司的訴訟請求。

在第4020320號“青汁”商標(biāo)撤銷案中，商標(biāo)局同樣也是在開始的撤銷程序中維持了商標(biāo)注冊，但在后續(xù)的復(fù)審程序中認(rèn)定， 根據(jù)雙方當(dāng)事人提交的網(wǎng)絡(luò)文章、媒體報道、相關(guān)商品銷售信息等證據(jù)材料，“青汁”一詞現(xiàn)已為我國消費(fèi)者普遍認(rèn)知為“綠色植物榨成的汁或以此加工的粉末所沖調(diào)的飲品”，目前市場上存在不同廠家生產(chǎn)制造的大量以“青汁”為名的飲品、粉劑沖調(diào)品等商品，“青汁”事實(shí)上已成為此類商品約定俗成的通用名稱。雖然被申請人已注冊復(fù)審商標(biāo)和使用“青汁”標(biāo)志較長時間，但是在“青汁”實(shí)際上已為營養(yǎng)飲料等商品行業(yè)從業(yè)者、相關(guān)消費(fèi)者普遍使用為商品名稱，事實(shí)上難以在相關(guān)商品上起到區(qū)分商品來源作用的情況下，“青汁”已不宜作為注冊商標(biāo)為一家公司所獨(dú)占。據(jù)此，作出了撤銷“青汁”商標(biāo)注冊的決定。

在第9199914號“摩卡 MOCCA及圖”商標(biāo)撤銷案中，商標(biāo)局在撤銷和撤銷復(fù)審程序中，均認(rèn)定在案證據(jù)不足以證明該商標(biāo)在注冊之后演變成為“咖啡”等商品的通用名稱，與商標(biāo)法第四十九條規(guī)定的成為其核定使用的商品的通用名稱之情形不符，從而作出了維持商標(biāo)注冊的決定。之后，撤銷申請人提起行政訴訟，一審法院經(jīng)審理認(rèn)定，“摩卡”并非由第三人獨(dú)創(chuàng)，其有指代位于也門紅海岸邊的一個港口城市等含義，早在十六到十七世紀(jì)，摩卡曾是全世界最大的咖啡貿(mào)易中心，因此在訴爭商標(biāo)申請日之前，“摩卡”已與咖啡商品存在特定關(guān)聯(lián)。同時，在案證據(jù)（包括消費(fèi)者認(rèn)知度調(diào)查結(jié)果、同業(yè)經(jīng)營者提供摩卡口味咖啡的狀況、相關(guān)書籍、報紙期刊、網(wǎng)絡(luò)媒體的介紹文章、詞典收錄情況等等）表明，無論是從消費(fèi)者的認(rèn)知情況、同業(yè)經(jīng)營者的使用情況，還是從第三方的介紹和報道來看，本案審理時，相關(guān)公眾已普遍認(rèn)為“摩卡”指代的是一類咖啡商品，且上述認(rèn)知并不限于特定地域，而是全國范圍內(nèi)的普遍現(xiàn)象，“摩卡”已成為咖啡類商品上約定俗成的通用名稱。之后的二審程序中，北京高院也作出了維持原判的終審判決，商標(biāo)局最終依據(jù)生效判決重新作出了撤銷該商標(biāo)注冊的決定。

從這些案例中可以看出，商標(biāo)獲得注冊后并不是高枕無憂，商標(biāo)使用方式不當(dāng)或商標(biāo)維權(quán)意識不足都有可能導(dǎo)致原本具有顯著特征的商標(biāo)淪為相關(guān)商品的通用名稱，從而因喪失顯著性而可能被撤銷注冊。有些商標(biāo)權(quán)人自己在使用注冊商標(biāo)時不規(guī)范，將注冊商標(biāo)作為商品名稱使用，因?yàn)槭褂靡?guī)模較大從而導(dǎo)致了商標(biāo)通用化的不良后果。有些商標(biāo)權(quán)人則是放任了其他主體將其注冊商標(biāo)作為商品名稱使用，并沒有積極采取適當(dāng)?shù)木S權(quán)措施予以制止，從而導(dǎo)致了商標(biāo)的通用化。

前文舉例的農(nóng)夫山泉17.5°商標(biāo)，事實(shí)上在獲得初步審定后還遭遇了他人的異議，并且在注冊后也被提出了無效宣告，但異議和無效宣告都沒有成功，該商標(biāo)目前仍然是有效注冊，這與農(nóng)夫山泉不斷維權(quán)不無關(guān)系。通過檢索發(fā)現(xiàn)，農(nóng)夫山泉曾對多枚與17.5°近似或相關(guān)的商標(biāo)申請?zhí)岢鲞^異議，如第41548626號“安橙園 17 50”商標(biāo)、第41944754號“久泰17.8”商標(biāo)、第39886690號“靚果樹 17.55°”商標(biāo)、第33101625號“正甘 17.5”商標(biāo)、第28087717號“陳氏桐遠(yuǎn)17.5°”商標(biāo)等，均在異議中被認(rèn)定為與農(nóng)夫山泉的17.5°商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)而被不予注冊?？梢钥吹?，這些被異議的商標(biāo)除包含與17.5°相近似的數(shù)字部分以外，還包含有漢字部分，這些漢字與農(nóng)夫山泉無任何關(guān)聯(lián)。但如果農(nóng)夫山泉對這類商標(biāo)注冊采取放任態(tài)度，久而久之，市場上會出現(xiàn)各種品牌的17.5°橙，其17.5°商標(biāo)的顯著性將大大淡化，17.5°橙慢慢也就淪為了這類橙子的通用名稱，在行業(yè)內(nèi)被公用，該商標(biāo)注冊也將面臨被撤銷的風(fēng)險。農(nóng)夫山泉對這些商標(biāo)提出異議，阻止了他們的注冊和使用，也就在一定程度上避免了17.5°商標(biāo)的通用化。

三、結(jié)語

綜上所述，顯著特征即足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品或者服務(wù)來源的特征，是商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的要件之一。它并非一成不變，而是一個動態(tài)的、不斷變化的因素，隨著商標(biāo)的使用以及人們意識形態(tài)的變化，一個商標(biāo)的顯著特征可能從無到有，也可能從有到無。因此，在商標(biāo)申請被以缺乏顯著特征為由駁回時，申請人也不要輕言放棄，通過大量使用證據(jù)的累積，仍然有獲得注冊的希望。而在商標(biāo)注冊之后，商標(biāo)權(quán)人也不要掉以輕心，在日常使用中需要留意商標(biāo)的使用方式是否規(guī)范，是否有被通用化的趨勢，作為商標(biāo)權(quán)人還要積極維權(quán)，盡可能避免自己商標(biāo)的顯著性的喪失。