從品牌策劃到市場(chǎng)營(yíng)銷，以為企業(yè)發(fā)展的盡頭是客戶，殊不知邁出腳步的第一步：商品注冊(cè)，可能就會(huì)成為攔路虎。

隨著人們法律意識(shí)的加強(qiáng)，商標(biāo)注冊(cè)量持續(xù)增長(zhǎng)，根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2022年6月1日發(fā)布的《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2021年度報(bào)告》中顯示，2021年我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量已達(dá)945.1萬件；商標(biāo)注冊(cè)審查量首次突破千萬，達(dá)到1056.8萬件,同比增長(zhǎng)20.3%；截至2021年底，有效注冊(cè)商標(biāo)量3724萬件，同比增長(zhǎng)23.4%。我國(guó)已成為名副其實(shí)的商標(biāo)大國(guó)。

因此，在有限的常用漢字、字母、圖形范圍內(nèi)創(chuàng)造出數(shù)以千萬計(jì)的商標(biāo)，“撞衫”率日漸增高，這可不是誰丑誰尷尬的事，這是誰先申請(qǐng)誰獲勝的事。

從官方數(shù)據(jù)來看，2021年我國(guó)商標(biāo)部分駁回和駁回占比達(dá)到了43%。

也就是說，100件商標(biāo)申請(qǐng)中，只有不到60件商標(biāo)能順利進(jìn)入初審公告階段，在三個(gè)月的初審公告期內(nèi)若無第三人提出異議才能獲得核準(zhǔn)注冊(cè)。

所以商標(biāo)申請(qǐng)和維護(hù)就是一道闖關(guān)游戲。

提交申請(qǐng)：可能被商標(biāo)局駁回

初審公告期：可能被第三人提出異議

核準(zhǔn)注冊(cè)后：可能被第三人提出無效宣告

核準(zhǔn)注冊(cè)三年后：可能被第三人提出撤三申請(qǐng)，或遭遇公益撤三

核準(zhǔn)注冊(cè)十年后：不續(xù)展就失效

中國(guó)人從來都是遇強(qiáng)則強(qiáng)，永不屈服的。

商標(biāo)申請(qǐng)之路盡管坎坷、即使曲折，也從未阻擋住人們的申請(qǐng)熱情。

比如2021年引起業(yè)內(nèi)關(guān)注的王姓人士就對(duì)同一件商標(biāo)提交了18000+次申請(qǐng)。

“如果上天能夠給我一個(gè)再來一次的機(jī)會(huì)，我會(huì)對(duì)那枚商標(biāo)說三個(gè)字：我愛你；如果非要在這份愛上加上一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我希望是——上萬次”

然而，商標(biāo)的申請(qǐng)當(dāng)然不單單是受熱愛的驅(qū)使，而更重要的是商業(yè)活動(dòng)離不開商標(biāo)。法治體系完善的當(dāng)今社會(huì)，沒有注冊(cè)商標(biāo)可謂是寸步難行。

用標(biāo)未注冊(cè)，既會(huì)擔(dān)心被他們侵權(quán)，引起消費(fèi)者誤認(rèn)；又擔(dān)心侵犯他們的合法權(quán)益，承受巨額經(jīng)濟(jì)賠償。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》規(guī)定：

第六條　法律、行政法規(guī)規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，必須申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的，不得在市場(chǎng)銷售。

第三十一條　兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。

第五十七條　有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：

（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；

（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；

（三）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

（四）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；

（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；

（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；

（七）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

說句大白話：

1. 有些商品必須有注冊(cè)商標(biāo)，如煙草（《中華人民共和國(guó)煙草專賣法(2015修正)》第十九條）；

2. 商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)以申請(qǐng)?jiān)谙葹樵瓌t；

3. 雖然大部分商品標(biāo)識(shí)不用注冊(cè)即可使用，但可能會(huì)侵犯他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

因此，商標(biāo)申請(qǐng)勿受駁回等因素的干擾，應(yīng)必為之、早為之、先為之且有備為之。

那么應(yīng)該如何盡量規(guī)避或應(yīng)對(duì)駁回情形呢？

筆者建議：

1. 申請(qǐng)前做好檢索工作；

2. 提前清除障礙商標(biāo)；

3. 積極響應(yīng)駁回通知，作好駁回復(fù)審

4. 用好分割處理。

一、檢索工作要做好

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十三條、三十條、三十一條規(guī)定，不要與馳名商標(biāo)“撞衫”，不要與他人在先商標(biāo)“撞衫”：

第十三條　為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)。

就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。

就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。

第三十條　申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。

第三十一條　兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。

因此，商標(biāo)申請(qǐng)前，務(wù)必要盡可能詳盡地進(jìn)行近似商標(biāo)檢索工作。文字商標(biāo)檢索相對(duì)容易，而圖形商標(biāo)的元素判斷則有點(diǎn)見仁見智的感覺，主觀偏差相對(duì)較大。

如果是組合商標(biāo)，則其內(nèi)的文字部分、字母部分、圖形部分均需要單獨(dú)檢索，否則可能因某一部分有在先相同或近似而被全部駁回。因此，非必要不組合。

目前市面上商標(biāo)檢索網(wǎng)站較多，但最權(quán)威的當(dāng)屬國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局的商標(biāo)網(wǎng)上檢索系統(tǒng)。

所以商標(biāo)檢索應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1. 多數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行交叉檢索，尤其要以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局官網(wǎng)為準(zhǔn)。

2. 商標(biāo)的近似是以普通大眾施以正常注意進(jìn)行判斷的，因此，可多找?guī)兹藢?duì)近似商標(biāo)進(jìn)行主觀判斷；

3. 除必須組合使用外，包含文字、字母、圖形的商標(biāo)建議分別申請(qǐng)，雖然產(chǎn)生的商標(biāo)申請(qǐng)費(fèi)較多，但分開申請(qǐng)可使其不受相互元素的影響，從而各自獲得核準(zhǔn)注冊(cè)的可能性更大。并且在使用時(shí)，可以組合使用。

4. 判斷相同或近似商標(biāo)的前期是基于相同或類似商品/服務(wù)，而這個(gè)劃分是依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。需特別注意跨分類交叉檢索的情形，如：第5類第0501類似群中的藥茶,藥用草藥茶,減肥茶需與第九版及以前版本3002茶葉代用品交叉檢索。

5. 注意查看是否有近似的馳名商標(biāo)，因馳名商標(biāo)支持跨類別保護(hù)。因此，若有近似的馳名商標(biāo)，即使不在相同的國(guó)際分類、不屬于相同或類似商品，也有可能因此而被駁回；即使初步審定，也可能在初審公告期被馳名商標(biāo)持有人提出異議，或在注冊(cè)公告后提出無效宣告等。

6. 在知名搜索引擎進(jìn)行商標(biāo)常識(shí)性檢索，避免違反《商標(biāo)法》第十條、第十一條的規(guī)定。否則，除被商標(biāo)局駁回以外，代理機(jī)構(gòu)還可能受到處罰。

二、及時(shí)消除障礙

我國(guó)的商標(biāo)總量已經(jīng)達(dá)到全球第一，因此，3500個(gè)常用漢字、26個(gè)英文字母、10個(gè)阿拉伯?dāng)?shù)字都已經(jīng)被頻繁使用和組合了。

商標(biāo)申請(qǐng)有在先相同或近似其實(shí)是很稀疏平常的一件事。如何順利獲得核準(zhǔn)注冊(cè)，除了規(guī)避近似點(diǎn)以外，還有一種途徑就是排除在先障礙。

1. 以購(gòu)買方式獲得在先相同或近似商標(biāo)的所有權(quán)。

這種方式可能經(jīng)濟(jì)成本較高，但能快速獲得商標(biāo)的所有權(quán)。比如2014年中科云網(wǎng)科技集團(tuán)股份有限公司發(fā)布的《關(guān)于公司轉(zhuǎn)讓部分子公司股權(quán)及湘鄂情系列商標(biāo)的公告》中涉及的商標(biāo)交易價(jià)格就高達(dá)人民幣3億元。

2. 對(duì)在先相同或近似商標(biāo)提出撤三申請(qǐng)。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》

第四十九條第二款之規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起九個(gè)月內(nèi)做出決定。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，經(jīng)國(guó)務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三個(gè)月。

撤三申請(qǐng)?zhí)峤坏那疤崾牵鹤?cè)商標(biāo)自核準(zhǔn)注冊(cè)公告之日起滿3年后方可提出。這個(gè)基礎(chǔ)條件滿足后，若確存在未在公開渠道查見其使用證據(jù)；或其持有人已喪失主體資格（注銷、吊銷、撤銷）；或其持有人更名、更改注冊(cè)地址但未進(jìn)行相應(yīng)的商標(biāo)信息變更等情形。則可以考慮對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)提出撤銷連續(xù)三年不使用注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)，同時(shí)向商標(biāo)局提交我方的商標(biāo)申請(qǐng)。

3. 對(duì)在先相同或近似商標(biāo)提出無效申請(qǐng)。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》

第四十四條　已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。 

第四十五條　已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。

注意！

無效宣告的前提是：自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。

由于馳名商標(biāo)認(rèn)定遵循個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)保護(hù)的原則，認(rèn)定的證據(jù)多且對(duì)知名度有較高的要求。因此，馳名商標(biāo)數(shù)量較少。大多數(shù)情況下，提出無效宣告都要受到這五年之限。

4. 對(duì)在先相同或近似商標(biāo)提出異議申請(qǐng)。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三十三條　對(duì)初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，或者任何人認(rèn)為違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予公告。

提出異議的期間也要注意：僅限在初步審定公告之日起三個(gè)月內(nèi)進(jìn)行。

三、駁回不要怕，要迎難而上

商標(biāo)局的駁回理由無非有兩類：一類是絕對(duì)理由（《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十條、第十一條）、二類是相對(duì)理由（《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三十條、第三十一條）。

1. 以絕對(duì)理由被駁回的商標(biāo)，不算判死刑，也算是死緩。但也有絕地逢生的情況，《商標(biāo)審查審理指南》就對(duì)例外情形進(jìn)行了舉例說明，筆者節(jié)選了部分內(nèi)容：

2. 以相對(duì)理由被駁回的商標(biāo)，則有很多可回旋的余地。

前文談到，商標(biāo)的審查具有一定的主觀性，從而對(duì)近似商標(biāo)的判斷也會(huì)受到審查員的主觀意識(shí)的影響。

所以對(duì)這類駁回的解決方案可以從以下幾方面進(jìn)行考慮：

1. 詳盡闡述申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)從“形、音、義”及整體表現(xiàn)形式具有明顯差異，從而不會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。

2. 對(duì)引證商標(biāo)提出撤三、無效、異議等，使引證的基礎(chǔ)不復(fù)存在。

3. 提供申請(qǐng)商標(biāo)的使用證據(jù)，以證明申請(qǐng)商標(biāo)已具備一定的市場(chǎng)知名度，突現(xiàn)申請(qǐng)商標(biāo)的顯著性。

4. 檢索同類別其他商標(biāo)的初審公告、核準(zhǔn)注冊(cè)情況，以審查標(biāo)準(zhǔn)一致性原則進(jìn)行辯駁。

四、應(yīng)對(duì)部分駁回的良策——分割處理

因?yàn)樯虡?biāo)申請(qǐng)按一標(biāo)一類收費(fèi)，每件商標(biāo)同類別項(xiàng)下申請(qǐng)10項(xiàng)以內(nèi)（含10項(xiàng)）的商品/服務(wù)均不單獨(dú)收費(fèi)。因此，很多申請(qǐng)人會(huì)選夠10件商品/服務(wù)，但其中部分商品/服務(wù)與之生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)服務(wù)并不完全相關(guān)。

此時(shí)，若商標(biāo)局下發(fā)的是《商標(biāo)部分駁回通知書》，就可以先分析已通過初步審定的商品/服務(wù)是否為實(shí)際需要。若是，則可優(yōu)先考慮對(duì)商標(biāo)進(jìn)行分割處理，以盡快獲得商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊(cè)。

什么是分割處理呢？

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》

第二十二條?商標(biāo)局對(duì)一件商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)诓糠种付ㄉ唐飞嫌枰择g回的，申請(qǐng)人可以將該申請(qǐng)中初步審定的部分申請(qǐng)分割成另一件申請(qǐng)，分割后的申請(qǐng)保留原申請(qǐng)的申請(qǐng)日期。

需要分割的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到商標(biāo)局《商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)部分駁回通知書》之日起15日內(nèi)，向商標(biāo)局提出分割申請(qǐng)。

商標(biāo)局收到分割申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)將原申請(qǐng)分割為兩件，對(duì)分割出來的初步審定申請(qǐng)生成新的申請(qǐng)?zhí)?，并予以公告?/p>

簡(jiǎn)單來講：分割處理就是將一枚商標(biāo)按照初步審定的商品和駁回的商品分割成兩枚獨(dú)立的商標(biāo)。

若不申請(qǐng)駁回復(fù)審，則無需進(jìn)行分割處理，商標(biāo)局將自動(dòng)對(duì)初步審定的商品/服務(wù)進(jìn)行公告。

若要申請(qǐng)駁回復(fù)審，則：

1. 分割之后，初步審定的商品/服務(wù)會(huì)及時(shí)進(jìn)入審定公告期。

2. 若不進(jìn)行分割處理，則已通過初步審定的商品/服務(wù)會(huì)在駁回復(fù)審出具結(jié)果后，再進(jìn)行商標(biāo)的初審公告。若駁回復(fù)審成功，則初審公告的是全部商品/服務(wù)；若駁回復(fù)審不成功，則初審公告是當(dāng)初部分駁回通知書中已經(jīng)初步審定的商品/服務(wù)。

要申請(qǐng)駁回復(fù)審時(shí)，什么情況下適合做分割處理？

情形一：如果初步審定的部分確實(shí)是申請(qǐng)人需要的商品/服務(wù)，那么可以優(yōu)先考慮分割處理；

情形二：如果初步審定的部分并不是申請(qǐng)實(shí)際需要的商品/服務(wù)，但申請(qǐng)人確又非常急切的需要這個(gè)商標(biāo)證書，也可以考慮先做分割處理。

總體來講，分割處理與駁回復(fù)審既可以同步進(jìn)行，也可以只進(jìn)行駁回復(fù)審。分割與否并不影響已初步審定的商品/服務(wù)的公告，只是公告的時(shí)間早遲而已。但對(duì)于有急切獲證需求的申請(qǐng)人來講，分割處理也不失為一種應(yīng)對(duì)商標(biāo)部分駁回的有效手段。

尾聲

中共中央 國(guó)務(wù)院印發(fā)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)建設(shè)綱要（2021－2035年）》中提到發(fā)展目標(biāo)之一是：品牌競(jìng)爭(zhēng)力大幅提升。

今年初深圳市商務(wù)局發(fā)布的《<關(guān)于加快建設(shè)國(guó)際消費(fèi)中心城市的若干措施>實(shí)施細(xì)則》，對(duì)成功認(rèn)定為瞪羚品牌的企業(yè)一次性支持200萬元，其中擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的品牌商標(biāo)就是申請(qǐng)認(rèn)定的必備條件之一。

由此可見，擁有注冊(cè)商標(biāo)是品牌建設(shè)的重要前提之一。

筆者認(rèn)為，商標(biāo)申請(qǐng)中遇到駁回通知并不可怕，所謂知已知彼、百戰(zhàn)不殆，只要做好準(zhǔn)備工作，就能有底氣的迎戰(zhàn)，最終順利獲得理想的注冊(cè)商標(biāo)。