近年來，我國商標(biāo)申請(qǐng)和注冊數(shù)量迅速增長，惡意囤積商標(biāo)[1]的申請(qǐng)數(shù)量也與日俱增。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020年12月16日至2021年12月15日，我國商標(biāo)申請(qǐng)件數(shù)為9192675件，注冊件數(shù)為7545358件，累計(jì)有效注冊量達(dá)35322797件。[2]2021年以來，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局累計(jì)打擊不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請(qǐng)48.15萬件，不予核準(zhǔn)涉嫌惡意囤積商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)420余件。[3]

一、法律沿革

實(shí)踐中，惡意囤積商標(biāo)被認(rèn)定為“不正當(dāng)手段取得注冊”商標(biāo)的情形之一。自1993年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱商標(biāo)法）第二十七條第一款中首次規(guī)定“以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的”商標(biāo)應(yīng)予撤銷[4]以后，歷次修改的商標(biāo)法均保留了這一條款。2010年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第19條指出，不正當(dāng)手段的判斷，需要考慮是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的手段。[5]2017年發(fā)布和2020年修正的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定延續(xù)了這一精神。[6]《〈關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》指出：“商標(biāo)搶注是近年來我國商標(biāo)法實(shí)踐中引起較大關(guān)注的現(xiàn)象，最高人民法院在相關(guān)司法政策中也一貫強(qiáng)調(diào)要用足用好現(xiàn)行法律，遏制惡意搶注。該規(guī)定起草時(shí)曾設(shè)想將該情形納入司法解釋的范疇，其征求意見稿第3條曾規(guī)定：‘商標(biāo)申請(qǐng)注冊人明顯缺乏真實(shí)使用意圖，大量申請(qǐng)注冊與他人有一定知名度的商標(biāo)、有一定知名度的地名相同或者近似的商標(biāo)，或者缺乏正當(dāng)理由申請(qǐng)大量商標(biāo)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)適用商標(biāo)法第四條、第四十四條規(guī)定不予注冊或者宣告無效的，人民法院予以支持?！捎谏须y以統(tǒng)一意見，且對(duì)如‘大量’等要件的規(guī)定難以量化和確定化，作為司法解釋規(guī)定條件尚不成熟，最終未能納入，但實(shí)踐中仍然可以進(jìn)一步探索和完善適用條件?！盵7]為進(jìn)一步遏制惡意囤積商標(biāo)的行為，2019年修正的商標(biāo)法在第四條第一款中增加了惡意囤積商標(biāo)應(yīng)予駁回的規(guī)定[8]。

二、各方觀點(diǎn)

《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（簡稱審理指南）在第7.1條和第17條中指出了惡意囤積商標(biāo)的具體情形。[9]訴爭商標(biāo)存在惡意囤積嫌疑的商標(biāo)行政糾紛案件中，法院因個(gè)案事實(shí)不同作出了相異的裁判。

在訴爭商標(biāo)未經(jīng)轉(zhuǎn)讓的情形下，法院普遍認(rèn)為訴爭商標(biāo)應(yīng)不予注冊或宣告無效。在“海棠灣”案[10]中，法院認(rèn)為：“李某某利用政府部門宣傳推廣海棠灣休閑度假區(qū)及其開發(fā)項(xiàng)目所產(chǎn)生的巨大影響力，搶先申請(qǐng)注冊多個(gè)‘海棠灣’商標(biāo)的行為，以及沒有合理理由大量注冊囤積其他商標(biāo)的行為，并無真實(shí)使用意圖，不具備注冊商標(biāo)應(yīng)有的正當(dāng)性，屬于不正當(dāng)占用公共資源、擾亂商標(biāo)注冊秩序的情形，依照商標(biāo)法第四十一條第一款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！痹凇皬V州市黑人日用品有限公司訴國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)無效”案[11]中，法院認(rèn)為：“除申請(qǐng)注冊訴爭商標(biāo)外，黑人公司及其法定代表人注冊的商標(biāo)共計(jì)66件，涉及行業(yè)類別跨度較大，其中53件商標(biāo)與他人在先商標(biāo)構(gòu)成相同或類似”，“黑人公司對(duì)于訴爭商標(biāo)的注冊，已經(jīng)超出了正常使用范圍，其行為不具有合理性或正當(dāng)性，不符合商標(biāo)法第四條規(guī)定的精神，主觀惡意較為明顯，擾亂了正常的商標(biāo)注冊秩序，一、二審法院認(rèn)定其構(gòu)成2001年商標(biāo)法第四十一條第一款所指‘以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊’的情形并無不妥?！?/p>

在訴爭商標(biāo)經(jīng)轉(zhuǎn)讓，且受讓人不是申請(qǐng)人搶注訴爭商標(biāo)所針對(duì)的對(duì)象的情形下，大部分情況下法院同樣認(rèn)為訴爭商標(biāo)應(yīng)不予注冊或宣告無效[12]。在“UL及圖”案[13]中，法院認(rèn)為：“商標(biāo)受讓人是否善意與訴爭商標(biāo)是否因違反商標(biāo)法第四十四條之規(guī)定應(yīng)被宣告無效沒有法律上的因果關(guān)系，故武某受讓訴爭商標(biāo)時(shí)是否善意并不影響訴爭商標(biāo)應(yīng)否被宣告無效”。在“金牌”案[14]中，法院認(rèn)為：“訴爭商標(biāo)系金牌控股公司從三星電器（寧波）有限公司受讓所得，該受讓行為并不影響”訴爭商標(biāo)為惡意囤積商標(biāo)的認(rèn)定。在“Laduree”案[15]中，法院認(rèn)為：“雖然訴爭商標(biāo)的原申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊了106件商標(biāo)，不排除其具有商標(biāo)囤積行為，但是本案訴爭商標(biāo)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給奧商公司（即受讓人），且拉多芮公司（即無效宣告請(qǐng)求人）未能證明徽商公司（即申請(qǐng)人）與奧商公司之間存在惡意串通的情形，在訴爭商標(biāo)不違反商標(biāo)法其他規(guī)定的情況下，如果宣告訴爭商標(biāo)無效，對(duì)于合法受讓訴爭商標(biāo)的奧商公司將產(chǎn)生不利影響。因此，在適用該項(xiàng)規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行判斷，拉多芮公司關(guān)于其他無效案件中商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定徽商公司不正當(dāng)行為不是本案訴爭商標(biāo)應(yīng)被宣告無效的當(dāng)然理由?！痹凇癓aduree”案中，原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、一審法院和二審法院均未認(rèn)定訴爭商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第四十四條第一款所指情形。

在訴爭商標(biāo)的受讓人為申請(qǐng)人搶注訴爭商標(biāo)所針對(duì)的對(duì)象的情形下，法院因個(gè)案事實(shí)不同做出了相異的判決。在“Maviret”案[16]中，法院認(rèn)為：“雖然訴爭商標(biāo)現(xiàn)已轉(zhuǎn)讓至第三人名下，但不能改變訴爭商標(biāo)注冊的惡意性”。在“愛妻”案[17]中，法院最終認(rèn)為：“本案中，無論訴爭商標(biāo)的原注冊人周錦葆或呼和浩特市天杉商務(wù)咨詢服務(wù)有限責(zé)任公司申請(qǐng)注冊商標(biāo)是否構(gòu)成2014年商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的‘其他不正當(dāng)手段取得注冊’情形，本院基于如下事實(shí)認(rèn)定訴爭商標(biāo)未構(gòu)成2014年商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的‘以其他不正當(dāng)手段取得注冊’情形。第一，寧波愛妻公司（即受讓人）自1994年首次在第11類煤氣灶等商品上申請(qǐng)注冊‘愛妻’商標(biāo)以來，其在第11類小家電類商品上已經(jīng)申請(qǐng)注冊了數(shù)百件‘愛妻’系列商標(biāo)。寧波愛妻公司通過對(duì)‘愛妻’品牌的持續(xù)使用，其‘愛妻’品牌在中國市場已經(jīng)具有較高的市場知名度。第二，訴爭商標(biāo)在申請(qǐng)注冊過程中，寧波愛妻公司已經(jīng)提出了異議申請(qǐng)，在其異議申請(qǐng)未獲支持的情況下，寧波愛妻公司在準(zhǔn)備對(duì)訴爭商標(biāo)提出無效宣告申請(qǐng)的同時(shí)，通過協(xié)商有償受讓了訴爭商標(biāo)，即寧波愛妻公司在其認(rèn)為自身合法權(quán)益受到侵害后已經(jīng)努力尋求了救濟(jì)手段，只是在救濟(jì)未獲成功時(shí)出于市場理性等因素才不得不通過協(xié)商有償受讓訴爭商標(biāo)。第三，從寧波愛妻公司自1994年在第11類煤氣灶等商品上首先申請(qǐng)注冊并使用‘愛妻’商標(biāo)以來，其持續(xù)使用‘愛妻’品牌至今已近30年，同時(shí)結(jié)合寧波愛妻公司受讓訴爭商標(biāo)后的實(shí)際使用情況來看，其確系出于實(shí)際使用目的有償受讓訴爭商標(biāo)，并且訴爭商標(biāo)經(jīng)過寧波愛妻公司多年的實(shí)際使用已經(jīng)具有較高的市場知名度。第四，從廣東省中山市第二人民法院于2019年11月8日作出(2019)粵2072民初10191號(hào)民事判決書內(nèi)容來看，中山愛妻公司（即無效宣告請(qǐng)求人）主觀上具有不當(dāng)使用‘愛妻’標(biāo)識(shí)的故意，客觀上也具有不當(dāng)使用‘愛妻’標(biāo)識(shí)的行為，在一定程度上形成了對(duì)寧波愛妻公司具有一定知名度的‘愛妻’品牌的不當(dāng)攀附?；谏鲜隼碛?，訴爭商標(biāo)也不宜再依據(jù)2014年商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定予以宣告無效。因此，寧波愛妻公司有關(guān)訴爭商標(biāo)不構(gòu)成2014年商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的‘以其他不正當(dāng)手段取得注冊’情形的上訴主張成立，本院予以支持?！毙枰獜?qiáng)調(diào)的是，“愛妻”案中，法院并非僅因訴爭商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓而認(rèn)定訴爭商標(biāo)不構(gòu)成商標(biāo)法第四十四條第一款所指情形，而是在綜合考量個(gè)案的多種因素后，做出了最終的認(rèn)定。

針對(duì)轉(zhuǎn)讓能否影響惡意囤積的判斷，不同學(xué)者也有不同觀點(diǎn)?？紫榭≌J(rèn)為，“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊”屬于絕對(duì)禁注事由，目的是維護(hù)公共秩序和公共利益，不應(yīng)因商標(biāo)轉(zhuǎn)讓而影響法院對(duì)惡意囤積的判斷。[18]劉鐵光認(rèn)為，應(yīng)禁止已經(jīng)注冊而未使用的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。[19]袁杏桃及葉悅認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)兼具公權(quán)和私權(quán)的雙重屬性，故在兼顧公益和私益的基礎(chǔ)上，對(duì)惡意囤積商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)予以限制但非絕對(duì)禁止。[20]

三、轉(zhuǎn)讓行為不應(yīng)影響

對(duì)商標(biāo)惡意囤積的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓行為不應(yīng)影響對(duì)商標(biāo)惡意囤積的認(rèn)定。

實(shí)踐中，受讓人可能提出如下理由，以主張?jiān)V爭商標(biāo)應(yīng)予核準(zhǔn)注冊或維持有效：（一）申請(qǐng)人是代受讓人申請(qǐng)注冊訴爭商標(biāo)。（二）受讓人受讓商標(biāo)出于善意，應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度獲得商標(biāo)權(quán)。（三）受讓人具有真實(shí)使用意圖，訴爭商標(biāo)符合審理指南17.4所指情形[21]。（四）受讓人受讓商標(biāo)已支付合理對(duì)價(jià)，訴爭商標(biāo)予以駁回或宣告無效會(huì)給受讓人造成難以彌補(bǔ)的損失。（五）訴爭商標(biāo)為申請(qǐng)人搶注受讓人的商標(biāo)，由于訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊超過五年，受讓人已無法采取除受讓商標(biāo)以外的其他手段維護(hù)自己的合法權(quán)益。（六）訴爭商標(biāo)的受讓人為申請(qǐng)人搶注訴爭商標(biāo)所針對(duì)的對(duì)象，受讓人基于成本考慮才決定有償受讓訴爭商標(biāo)，為節(jié)約社會(huì)資源，減輕當(dāng)事人訴累，訴爭商標(biāo)應(yīng)予核準(zhǔn)注冊或維持有效。

筆者認(rèn)為，前述理由均難以成立，原因如下：

（一）受讓人難以證明申請(qǐng)人是代其申請(qǐng)注冊訴爭商標(biāo)。

實(shí)踐中，確實(shí)會(huì)有權(quán)利人因種種因素決定由他人代為申請(qǐng)注冊及使用商標(biāo)的情況，特別是國外權(quán)利人因?yàn)椴皇煜鴥?nèi)法律，或者出于更好地銷售產(chǎn)品的目的，授權(quán)國內(nèi)經(jīng)銷商申請(qǐng)注冊并使用其商標(biāo)[22]。在這種情況下，訴爭商標(biāo)一般也不會(huì)構(gòu)成惡意囤積商標(biāo)。但是，受讓人往往無法舉證證明其授權(quán)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊商標(biāo)，且受讓人自己或者申請(qǐng)人具有真實(shí)的使用意圖。

（二）受讓人是否善意不影響對(duì)訴爭商標(biāo)申請(qǐng)行為的認(rèn)定。

首先，善意取得制度針對(duì)的是物權(quán)，《中華人民共和國民法典》第一百一十六條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！泵袷轮黧w不能擅自設(shè)立物權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也不是物權(quán)的一種。其次，適用善意取得的前提是“無處分權(quán)人”將物權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人。而商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人顯然是對(duì)商標(biāo)有處分權(quán)的人。再次，善意取得的后果是善意受讓人取得物權(quán)。而此類案件的關(guān)鍵不是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人和受讓人誰取得商標(biāo)權(quán)，而是該商標(biāo)權(quán)是否應(yīng)予駁回或宣告無效。審理指南第7.4條也指出，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為不能影響商標(biāo)申請(qǐng)行為的性質(zhì)。[23]

（三）受讓人是否具有使用意圖不影響對(duì)訴爭商標(biāo)申請(qǐng)行為的認(rèn)定。

審理指南第17.4條所指情形實(shí)質(zhì)上為不構(gòu)成“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形。其中訴爭商標(biāo)使用的主體為申請(qǐng)人而非受讓人，受讓人的使用不影響訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成惡意囤積行為的認(rèn)定。當(dāng)然，如果受讓人提交的證據(jù)能夠證明申請(qǐng)人實(shí)際上已經(jīng)將訴爭商標(biāo)投入商業(yè)使用，是有可能證明訴爭商標(biāo)不構(gòu)成惡意囤積商標(biāo)的。

（四）受讓人可以通過其他途徑彌補(bǔ)自己的損失。

商標(biāo)的價(jià)值在于使用。假如受讓人之前未使用類似商標(biāo)，則訴爭商標(biāo)之上不會(huì)凝結(jié)商譽(yù)；假如受讓人之前使用了類似商標(biāo)，則之前使用行為形成的商譽(yù)會(huì)附著在類似商標(biāo)而非訴爭商標(biāo)之上，因此，訴爭商標(biāo)被駁回注冊或宣告無效本身對(duì)受讓人商標(biāo)相關(guān)權(quán)益的影響較小，受讓人的損失主要在于受讓商標(biāo)支付的對(duì)價(jià)和交易成本。然而，受讓人本可以通過異議、宣告無效等方式使訴爭商標(biāo)歸于無效，即使受讓人支付了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)，在訴爭商標(biāo)歸于無效后，其也可以基于轉(zhuǎn)讓合同向申請(qǐng)人主張違約責(zé)任或要求申請(qǐng)人給予賠償[24]。

（五）惡意囤積商標(biāo)的無效宣告不受五年的限制。

如果訴爭商標(biāo)的申請(qǐng)注冊僅僅損害了受讓人的權(quán)益，那么在訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊五年后，受讓人的確難以成功請(qǐng)求國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局宣告其無效[25]。然而，由于惡意囤積商標(biāo)對(duì)社會(huì)公共利益具有更嚴(yán)重的不良影響，法律對(duì)其也給予了更嚴(yán)厲的規(guī)制，注冊五年后受讓人依舊有可能成功請(qǐng)求國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局宣告惡意囤積的商標(biāo)無效[26]。

（六）訴爭商標(biāo)歸于無效更有利于節(jié)約社會(huì)資源。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，一般理性人行為的背后蘊(yùn)含著對(duì)成本和收益的分析與判斷，將個(gè)體選擇動(dòng)機(jī)融合于自利的自我偏好，趨利避害，追求利益（效用）最大化。[27]

對(duì)社會(huì)公眾而言，惡意囤積商標(biāo)行為消耗了大量寶貴的行政和司法資源，造成嚴(yán)重的社會(huì)資源浪費(fèi)，損害社會(huì)公共利益，產(chǎn)生了嚴(yán)重的外部不經(jīng)濟(jì)效果。惡意囤積商標(biāo)的行為對(duì)社會(huì)公眾來說是一種高成本、零收益的行為。

而對(duì)申請(qǐng)人而言，惡意囤積商標(biāo)的成本由注冊及維持成本、“維權(quán)”成本、交易成本、機(jī)會(huì)成本、違法成本等組成。商標(biāo)注冊及維持成本由以下部分組成：受理商標(biāo)注冊費(fèi)最低為270元[28]，商標(biāo)行政訴訟案件的訴訟費(fèi)用為50-100元，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)和律師收取的代理費(fèi)用視具體情形而定?！熬S權(quán)”成本是指申請(qǐng)人利用訴爭商標(biāo)提出商標(biāo)侵權(quán)訴訟所付出的成本，以訴訟代理費(fèi)用為主，并不一定發(fā)生。交易成本是指申請(qǐng)人為完成商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為所付出的成本，不論是主動(dòng)尋求交易機(jī)會(huì)還是被動(dòng)接受他人的要約，申請(qǐng)人付出的交易成本相對(duì)較少?！霸诖嬖谙∪钡氖澜缟希x擇一種東西意味著要放棄其他一些東西。一項(xiàng)選擇的機(jī)會(huì)成本(opportunity cost)，是相應(yīng)的所放棄的物品或勞務(wù)價(jià)值”[29]，惡意囤積商標(biāo)的行為幾乎不需要申請(qǐng)人因此而放棄其他利益，故機(jī)會(huì)成本趨近于零。違法成本是申請(qǐng)人因?yàn)檫`法所需負(fù)擔(dān)的成本，一般可能會(huì)由行政機(jī)關(guān)給予警告、罰款等行政處罰或由法院依法給予處罰[30]，并且，一旦被認(rèn)定具有惡意囤積行為，申請(qǐng)人名下的其他商標(biāo)也有可能被認(rèn)定為惡意囤積商標(biāo)[31]。申請(qǐng)人所獲利益主要是由商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)和“維權(quán)”勝訴所獲“賠償”組成，以商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)為主。

因此，為了更好地遏制惡意囤積商標(biāo)的行為，就需要盡量提高惡意囤積商標(biāo)申請(qǐng)人違法成本，降低其轉(zhuǎn)讓商標(biāo)所獲利益，致使其成本大于收益。如果因?yàn)樵V爭商標(biāo)的受讓人為申請(qǐng)人搶注訴爭商標(biāo)所針對(duì)的對(duì)象，就認(rèn)定訴爭商標(biāo)應(yīng)予核準(zhǔn)注冊或維持有效，這就會(huì)導(dǎo)致更多申請(qǐng)人在利益驅(qū)動(dòng)下做出惡意囤積商標(biāo)的行為，從而不斷推高社會(huì)成本，損害社會(huì)公共利益，猶如抱薪救火，薪不盡，火不滅。

結(jié)語

源于投機(jī)取巧、“傍名牌”等社會(huì)心理和利益驅(qū)動(dòng)，為轉(zhuǎn)讓牟利等目的進(jìn)行囤積性商標(biāo)注冊，已成為我國商標(biāo)注冊中的亂象和怪象，也是一種具有國情特色的獨(dú)有現(xiàn)象。[32]堅(jiān)決遏制惡意囤積商標(biāo)行為，加大對(duì)惡意囤積商標(biāo)的打擊力度，維護(hù)誠實(shí)信用、健康有序的商標(biāo)注冊和使用秩序，著力打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境已成為各方共識(shí)。[33]惡意囤積商標(biāo)行為影響正常的商標(biāo)注冊審查秩序，損害社會(huì)公共利益，即使申請(qǐng)人將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給他人，也不能因此將該種情形的申請(qǐng)商標(biāo)的行為正當(dāng)化。市場主體也應(yīng)深化對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)，商標(biāo)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)以使用為目的申請(qǐng)注冊商標(biāo)，盡力避免惡意囤積商標(biāo)嫌疑；商標(biāo)受讓人在受讓商標(biāo)前應(yīng)當(dāng)仔細(xì)了解商標(biāo)申請(qǐng)人和持有人的情況，在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同中約定違約條款，以更好地保護(hù)自己的合法權(quán)益。