電影作品屬于我國(guó)《著作權(quán)法》明確列舉的作品類型之一，其名稱一般也就是作品名稱。那么視聽(tīng)作品宣發(fā)過(guò)程中對(duì)于作品名稱的使用、宣傳是否為商標(biāo)性使用呢？這一界定從“守”的視角來(lái)看涉及需要主動(dòng)排查名稱是否有在先相同或近似進(jìn)而被訴侵權(quán)，從“攻”的視角看涉及是否要進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)布局，如何布局以及布局的預(yù)期效果。在未注冊(cè)成為商標(biāo)的視聽(tīng)作品名稱被第三方產(chǎn)品或服務(wù)使用時(shí)，通過(guò)什么權(quán)利基礎(chǔ)如何進(jìn)行維權(quán)？本文擬就前述問(wèn)題通過(guò)案例進(jìn)行探析。

一、視聽(tīng)作品的名稱及使用

在對(duì)具體的問(wèn)題進(jìn)行法律分析之前，首先應(yīng)了解分析的對(duì)象。本文主要以視聽(tīng)作品中的電影、電視劇為例（除另有說(shuō)明外，本文的視聽(tīng)作品特指電影、電視劇作品）進(jìn)行討論，根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》的界定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。電影、電視劇的名稱有時(shí)是對(duì)主旨內(nèi)容的直接表現(xiàn)如《功夫熊貓》等、有時(shí)是提煉表現(xiàn)如《天下無(wú)賊》《非誠(chéng)勿擾》等、有時(shí)是抽象表現(xiàn)如《美人魚(yú)》《讓子彈飛》。很多影片的名稱也直接以主要角色、地名或事件名命名，角色名如《錢學(xué)森》《你好，李煥英》《花木蘭》等；地名如《長(zhǎng)津湖》《長(zhǎng)城》等，事件名如《唐山大地震》等。有些電影是系列作品，如近期上映的《侏羅紀(jì)世界》系列等。

電影、電視劇名稱的使用場(chǎng)景，除了作為視聽(tīng)作品名稱在片頭、影片介紹等之中使用外，還有大量的宣傳場(chǎng)景使用，如線上線下宣傳海報(bào)、宣傳視頻，各種官號(hào)、營(yíng)銷號(hào)圖文宣傳等。宣傳場(chǎng)景的使用與一般商品或服務(wù)的宣傳場(chǎng)景差異不大，甚至更豐富多樣。

二、視聽(tīng)作品名稱的可商標(biāo)性分析及注冊(cè)意義

視聽(tīng)作品名稱是否可以成為注冊(cè)商標(biāo)？根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)的阻卻因素并不包含其為“作品名稱”這一因素，即電影、電視劇名稱是否可以注冊(cè)為商標(biāo)，主要是根據(jù)是否符合商標(biāo)注冊(cè)要求判斷，不包含禁止元素、不良影響、沒(méi)有缺顯、在先近似情形等，一般可以順利注冊(cè)。根據(jù)目前的行業(yè)實(shí)踐情況，眾多電影、電視劇作品在上映之前已經(jīng)做好了全面的商標(biāo)布局，如《激情燃燒的歲月》《你好，李煥英》《戰(zhàn)狼》等。國(guó)內(nèi)外大廠如華誼兄弟、博納影業(yè)、迪士尼等一般會(huì)對(duì)其電影作品名稱進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。此外，如果片方?jīng)]有及時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)或僅申請(qǐng)了部分類別，一般也會(huì)被其他人搶注，甚至對(duì)名稱進(jìn)行調(diào)整后申請(qǐng)。

將電影、電視劇名稱注冊(cè)商標(biāo)，一是實(shí)現(xiàn)權(quán)利布局，增加整體IP的完整性和價(jià)值；二是防止被“碰瓷”，被有心人搶注后反手起訴侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，當(dāng)然具體名稱是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，需要在個(gè)案中分析諸多因素，但熱映影片被訴侵權(quán)本身就會(huì)造成重大的商業(yè)損失；三是可以禁止他人未經(jīng)授權(quán)在相同或近似商品上使用其注冊(cè)商標(biāo)。

三、視聽(tīng)作品商標(biāo)布局要點(diǎn)

在確認(rèn)了電影、電視劇的名稱可以注冊(cè)商標(biāo)后，那商標(biāo)布局都有哪些要點(diǎn)呢？申請(qǐng)中需要注意些什么呢？

1．申請(qǐng)主體：法律上對(duì)于一般商品或服務(wù)商標(biāo)的申請(qǐng)主體沒(méi)有特別的要求，比如要求證明使用或者有實(shí)際的商品或服務(wù)等。申請(qǐng)人可以是自然人、法人或其他組織，可以是單獨(dú)申請(qǐng)或共同申請(qǐng)。具體到視聽(tīng)作品，多通過(guò)相關(guān)協(xié)議安排申請(qǐng)的權(quán)利，因視聽(tīng)作品的資方也即話語(yǔ)權(quán)主要掌握在制作者（電影、電視劇中多稱為出品方）手中，實(shí)務(wù)中常見(jiàn)出品方為商標(biāo)的申請(qǐng)人。一般電影都有多個(gè)出品方、聯(lián)合出品方，各方會(huì)通過(guò)協(xié)議約定出資、收益分配和各項(xiàng)權(quán)利歸屬和行使。

2．申請(qǐng)類別：根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中對(duì)商品和服務(wù)進(jìn)行的分類，電影、電視劇建議申請(qǐng)4105類中的電影發(fā)行、通過(guò)視頻點(diǎn)播服務(wù)提供不可下載的電影、電影放映、電影劇本編寫等項(xiàng)目。此外，還有一些非規(guī)范商品，可根據(jù)屆時(shí)的具體情況申請(qǐng)。除了核心類別外，也要根據(jù)視聽(tīng)作品的定位及后續(xù)發(fā)展規(guī)劃，視情況申請(qǐng)相關(guān)品類的商標(biāo)，以實(shí)現(xiàn)品牌價(jià)值的最大化。比如后續(xù)要進(jìn)行游戲改編等，那還應(yīng)該在游戲相關(guān)的9類和41類申請(qǐng)商標(biāo)。比如《戰(zhàn)狼》商標(biāo)，北京登峰公司在2016年5月20日提交的第一批商標(biāo)類別中，有數(shù)個(gè)商標(biāo)類別但唯獨(dú)沒(méi)有電影核心的41類。而且是通過(guò)律師事務(wù)所和商標(biāo)代理公司提交的，不知有何特殊背景，難道認(rèn)為電影名稱類別上沒(méi)有注冊(cè)的必要性？

3．避免名稱缺顯：缺乏現(xiàn)實(shí)性是指商標(biāo)使用在該品類商品上，主要表示了商品的通用名稱、內(nèi)容、用途等，不具有識(shí)別商品服務(wù)和來(lái)源的功能。影視類作品有些情形下存在直接表達(dá)了作品的主旨內(nèi)容的情況，會(huì)因此被駁回或后續(xù)被無(wú)效掉。

4．避免名稱存在不良影響：這里的不良影響包含有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚的內(nèi)容和其他不良影響。根據(jù)公眾日常生活經(jīng)驗(yàn)，或者辭典、工具書(shū)等官方文獻(xiàn)，或者宗教等領(lǐng)域人士的通常認(rèn)知，能夠確定商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，可以認(rèn)定具有商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“其他不良影響”。常見(jiàn)的如有害宗教感情、封建迷信、使用烈士姓名等。比如以下示例：

四、視聽(tīng)作品名稱與商標(biāo)的常見(jiàn)問(wèn)題

（一）視聽(tīng)作品名稱可以通過(guò)著作權(quán)法保護(hù)嗎？

電影、電視劇既然是作品，那么名稱可否通過(guò)著作權(quán)法保護(hù)呢？著作權(quán)法保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)內(nèi)容，而獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在作者對(duì)內(nèi)容的編排、取舍、選擇等層面，視聽(tīng)作品的名稱往往較短、且內(nèi)容相對(duì)簡(jiǎn)單、直觀，多難構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。經(jīng)過(guò)精心設(shè)計(jì)的名稱樣式，如《非誠(chéng)勿擾》電影中片頭的影片名展示，設(shè)計(jì)了具有美觀的字體，那么這四個(gè)經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)的字本身可以構(gòu)成美術(shù)作品，進(jìn)而通過(guò)著作權(quán)法保護(hù)。在華誼兄弟公司訴金阿歡侵害著作權(quán)案[(2019)京73民終2701號(hào)]中，法院認(rèn)為涉案“非誠(chéng)勿擾”，分上下兩行排列，“非”字在上，其余三字在下?！罢\(chéng)”與“擾”使用漢字繁體字，“勿”字使用稍小字體，涉案“非誠(chéng)勿擾”整體排列錯(cuò)落有致……經(jīng)過(guò)美術(shù)設(shè)計(jì)，涉案“非誠(chéng)勿擾”整體視覺(jué)上具有一定的藝術(shù)性與審美價(jià)值，能夠體現(xiàn)作者獨(dú)特的構(gòu)思和編排，符合創(chuàng)造性的要求，具有獨(dú)創(chuàng)性。實(shí)踐中，視聽(tīng)作品名稱的呈現(xiàn)多會(huì)經(jīng)過(guò)精心設(shè)計(jì)而構(gòu)成美術(shù)作品，但此類美術(shù)侵權(quán)較容易規(guī)避，換一個(gè)字體就可完美的繞開(kāi)，且使用目的（如攀附）一般不會(huì)打折扣。

（二）視聽(tīng)作品名稱未注冊(cè)商標(biāo)，如何維“權(quán)”？

可能是基于行業(yè)慣例的認(rèn)知、抑或是司法實(shí)踐等的“指引”以及有心人士的熱情搶注，很多情況下電影、電視劇作品的權(quán)利人并沒(méi)有刻意要將作品名稱進(jìn)行商標(biāo)布局或沒(méi)有順利注冊(cè)。那么，在未注冊(cè)商標(biāo)的情況下被他人“搭便車”使用，如何維權(quán)，權(quán)利基礎(chǔ)是什么呢？在《冰雪奇緣》商標(biāo)行政案[（2017）京73行初5929、5931-5942、6807-6820、7371、7992-7999號(hào)]中，伽藍(lán)公司于2014年4月（電影在我國(guó)2014年2月上映）將文字“冰雪奇緣”申請(qǐng)注冊(cè)在全部45類別上，總計(jì)申請(qǐng)商標(biāo)50枚，其中42枚被核準(zhǔn)注冊(cè)，后轉(zhuǎn)讓給原告上海美惠公司。第三人迪士尼公司申請(qǐng)無(wú)效，商評(píng)委認(rèn)為迪士尼公司對(duì)“冰雪奇緣”名稱擁有“商品化權(quán)”，進(jìn)而支持對(duì)其中36件商標(biāo)支持了無(wú)效申請(qǐng)。訴訟中，法院認(rèn)為被告名稱構(gòu)成“有一定影響的商品名稱”，原告行為構(gòu)成商標(biāo)法第三十二條所規(guī)制的“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”情形。

（三）視聽(tīng)作品名稱無(wú)法注冊(cè)商標(biāo)還能用嗎？

電影、電視劇作品發(fā)行并不強(qiáng)制要求有注冊(cè)商標(biāo)，因此能否繼續(xù)使用該名稱，需要分析主要導(dǎo)致無(wú)法注冊(cè)的原因是什么，有在先相同或近似標(biāo)、缺顯還是不良影響等，不同的情形法律側(cè)有不同的建議。有在先相同或近似，則涉及侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，一是要做好侵權(quán)被訴的準(zhǔn)備，二是溝通是否可以轉(zhuǎn)讓或授權(quán)，從而解除風(fēng)險(xiǎn)，三是要做好充分的風(fēng)險(xiǎn)披露和應(yīng)急預(yù)案準(zhǔn)備。此等侵權(quán)可能是商標(biāo)侵權(quán)，也可能是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)。當(dāng)然需要具體情況具體去分析，因?yàn)殡娪懊Q的特殊性，如果名稱與電影內(nèi)容具有較強(qiáng)的、直接的關(guān)系，構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的可能性就會(huì)比較小，比如《長(zhǎng)津湖》電影，就有他人在電影制作者之前申請(qǐng)了“長(zhǎng)津湖”商標(biāo)并被核準(zhǔn)注冊(cè)（現(xiàn)階段已被無(wú)效），但這并不代表《長(zhǎng)津湖》電影就侵害了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。董炳和教授就此事在接受記者采訪時(shí)說(shuō)，從法律上講，長(zhǎng)津湖現(xiàn)在可以認(rèn)定為觀眾知曉的外國(guó)地名，在沒(méi)有其他含義的情況下，依商標(biāo)法第十條二款，不得作為商標(biāo)。同時(shí)，將“長(zhǎng)津湖”作為電影的名稱使用，是對(duì)電影所講述的故事發(fā)生的地點(diǎn)的描述，實(shí)際上并未起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。

名稱存在缺顯或不良影響，則僅是無(wú)法核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)，但并不會(huì)直接導(dǎo)致該名稱會(huì)被禁止作為視聽(tīng)作品名稱使用，按要求備案審批（公映或發(fā)行許可等行政審批）后對(duì)正常使用影響不大，主要是后續(xù)有他人使用時(shí)維權(quán)策略和難易程度不同。在前述情形下無(wú)法注冊(cè)的，一般考慮名稱對(duì)作品宣發(fā)的價(jià)值、是否ip名稱等，綜合判斷是否需要更名。

（四）視聽(tīng)作品名稱的商標(biāo)性使用判斷？

上文我們討論電影、電視劇名稱可以注冊(cè)商標(biāo)，以及注冊(cè)商標(biāo)的注意事項(xiàng)。但是，注冊(cè)了商標(biāo)，其他相同或近似商品上使用該商標(biāo)，一定會(huì)構(gòu)成侵權(quán)嗎？不一定。商標(biāo)侵權(quán)有一定的判斷范式，必須是商標(biāo)性使用才會(huì)有可能構(gòu)成侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，如果對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用是說(shuō)明、表達(dá)內(nèi)容或解釋等用途，而非區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的目的，則即使為相同商標(biāo)、相同商品，也不構(gòu)成侵權(quán)。電影、電視劇作為著作權(quán)法上的一種作品，其名稱是作品的名稱，通常情形下具有表達(dá)作品核心主旨的情形。如在《軒轅劍傳奇》案[(2016)京73民終785號(hào)]中，原告為“軒轅劍”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人，并發(fā)行運(yùn)營(yíng)了同名游戲，正在籌備影視劇改編。被告大舜公司拍攝了一部電影，電影先后命名為《遠(yuǎn)古大帝?大舜傳奇》《遠(yuǎn)古魔咒》，2015年5月發(fā)行前更名為《軒轅劍傳奇》。本案中法院認(rèn)為，大舜公司將《軒轅劍傳奇》作為電影名稱使用，結(jié)合電影內(nèi)容的確包含“軒轅劍”相關(guān)情節(jié)的事實(shí)，本院認(rèn)定上述使用僅具有描述性，并不體現(xiàn)電影來(lái)源，不構(gòu)成商標(biāo)性使用，該種使用方式，不具備構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的前提。

在電影《使命召喚》案[(2018)滬73民終222號(hào)]中，原告動(dòng)視公司擁有“使命召喚”注冊(cè)商標(biāo)，被告將其進(jìn)口的原名為《the gun man》翻譯為《狙擊槍手》簽約，后上映前更名為《使命召喚》。法院審理認(rèn)為，電影名稱一般是用于描述和概括電影內(nèi)容的目的，電影名稱被注冊(cè)為商標(biāo)，并不等同于電影名稱就是商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)，不能阻止他人將該短語(yǔ)作為電影名稱進(jìn)行正當(dāng)使用。但本案中“使命召喚”同時(shí)為原告知名商品的特有名稱，被告無(wú)合理正當(dāng)理由使用，結(jié)合具體使用情況，構(gòu)成“仿冒”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

（五）他山之石攻玉，游戲、綜藝名稱的商標(biāo)保護(hù)

游戲、綜藝節(jié)目盡管并非我國(guó)《著作權(quán)法》明確規(guī)定的作品類型之一，但結(jié)合其內(nèi)容和相關(guān)司法實(shí)踐，是屬于我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容。游戲根據(jù)內(nèi)容的不同可能構(gòu)成視聽(tīng)作品、匯編作品、計(jì)算機(jī)軟件作品等，綜藝節(jié)目也根據(jù)不同的情況可能構(gòu)成視聽(tīng)作品或錄像制品，總體來(lái)說(shuō)和電影、電視劇作品類似。目前的司法實(shí)踐中，游戲名稱和綜藝節(jié)目名稱在宣發(fā)中的使用通常情況下會(huì)被認(rèn)為是商標(biāo)性質(zhì)的使用，在游戲、綜藝上使用他人相同或近似商標(biāo)構(gòu)成侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。綜藝節(jié)目如《非誠(chéng)勿擾》案[（2016）粵民再447號(hào)]中，廣東高院認(rèn)為相關(guān)標(biāo)識(shí)具有節(jié)目名稱的屬性并不能當(dāng)然排斥該標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)的可能性?！胺钦\(chéng)勿擾”原是江蘇電視臺(tái)為了區(qū)分其臺(tái)下多個(gè)電視欄目而命名的節(jié)目名稱，江蘇電視臺(tái)對(duì)被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)的使用，是反復(fù)多次、大量地在其電視、官網(wǎng)、招商廣告、現(xiàn)場(chǎng)宣傳等商業(yè)活動(dòng)中單獨(dú)使用或突出使用，使用方式上具有持續(xù)性與連貫性，其中標(biāo)識(shí)更在整體呈現(xiàn)方式上具有一定獨(dú)特性，具備了區(qū)分商品/服務(wù)的功能。

游戲就更多了，如《天天炫舞》案[（2017）京73民終1232號(hào)]中、法院認(rèn)為被告在提供游戲的過(guò)程中，在游戲界面、官方微博、微信公眾號(hào)、廣告代言等活動(dòng)中，均突出使用了“天天炫舞”文字，該等行為客觀上可以起到識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用。被告關(guān)于其僅將“天天炫舞”作為游戲名稱并非作為商標(biāo)使用等相關(guān)上訴理由不能成立?！囤しㄏ砷T》案、《夢(mèng)幻西游》案等也均認(rèn)為游戲名稱宣發(fā)的使用為商標(biāo)性使用。如此來(lái)說(shuō)，電影、電視劇名稱和游戲、綜藝節(jié)目名稱在商標(biāo)性使用認(rèn)定上的區(qū)別是因?yàn)槭裁矗?/p>

綜上文所述，根據(jù)目前的司法實(shí)踐可見(jiàn)，通常情況下電影、電視劇作品的名稱被認(rèn)定為非商標(biāo)性質(zhì)的使用，不構(gòu)成侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。但如原告在先注冊(cè)的商標(biāo)或在先使用的名稱具有一定的影響力，而被告對(duì)該名稱的使用沒(méi)有合理正當(dāng)理由時(shí)，極有可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。建議謹(jǐn)慎使用有在先同名作品的名稱，當(dāng)然特殊情形除外，如同ip改編內(nèi)容、公有領(lǐng)域內(nèi)容等。此外，游戲、綜藝節(jié)目等與電影、電視劇作品類似，也是著作權(quán)法規(guī)定的作品，但其名稱的宣發(fā)使用是被認(rèn)定為商標(biāo)性使用的。本文認(rèn)為，隨著電影、電視劇作品商業(yè)性質(zhì)的加強(qiáng)，不排除被認(rèn)定為商標(biāo)性使用的可能性。此外、考慮注冊(cè)商標(biāo)的成本、以及為了避免被“碰瓷”，和后續(xù)IP價(jià)值的完整性和最大發(fā)揮，建議視聽(tīng)作品的權(quán)利人將名稱申請(qǐng)商標(biāo)。