導讀：近年來，磁器口成為網(wǎng)紅打卡景點，“陳麻花”也被越來越多的網(wǎng)友所熟知，但不少商家都打著“陳麻花”旗號，又令消費者感到困惑。近期，最高人民法院作出再審判決，支持二審法院“陳麻花”不構(gòu)成麻花類商品的通用名稱的認定，卻轉(zhuǎn)而認定“陳麻花”在申請注冊時已不具備商標應(yīng)有的識別功能，故構(gòu)成商標法第十一條第一款第（三）項其他缺乏顯著特征的標志，不得作為商標注冊。

歷時多年的“陳麻花”商標之爭近期出現(xiàn)新動向。最高人民法院作出再審判決，支持二審法院“陳麻花”不構(gòu)成麻花類商品的通用名稱的認定，卻轉(zhuǎn)而認定“陳麻花”在申請注冊時已不具備商標應(yīng)有的識別功能，故構(gòu)成商標法第十一條第一款第（三）項其他缺乏顯著特征的標志，不得作為商標注冊。根據(jù)現(xiàn)行商標審查和審理實踐中的相關(guān)標準和解釋，“陳麻花”一詞本身具備商標注冊和使用應(yīng)有的顯著特征和識別功能，這也是“陳麻花”商標得以獲得核準注冊的原因。那么，為什么“陳麻花”這一名稱會涉及通用名稱和缺乏顯著性問題呢？事情還要從“陳麻花”商標在重慶的發(fā)展歷史說起。

近年來，磁器口成為網(wǎng)紅打卡景點，“陳麻花”也被越來越多的網(wǎng)友所熟知，但不少商家都打著“陳麻花”旗號，又令消費者感到困惑?！吨貞c商報》2018年5月27日的一篇報道提到：“在重慶著名景點磁器口古鎮(zhèn)，‘陳麻花’被視為當?shù)匾唤^，有著‘沒吃過陳麻花，就沒到過磁器口’的說法。然而，陳昌銀、陳建平、陳文貴、陳穩(wěn)健、千年陳……到處都是‘陳’的麻花，讓人不禁眼花繚亂?！?/p>

在重慶市磁器口陳麻花食品有限公司（以下簡稱陳麻花公司）取得“陳麻花”商標的注冊并發(fā)布維權(quán)公告后，磁器口的其他麻花經(jīng)營者提出反對，認為“陳麻花”是一個通用名稱，糾紛隨之而起。

最高法的再審判決，對如何認定通用名稱提供了一定的指引，但仔細研讀相關(guān)司法文書，筆者又對本案所涉及的具有地域性特點的名稱，其顯著特征適用何種標準判定，以及全面審查的程序等問題產(chǎn)生了一些困惑。

案件基本事實

重慶市磁器口陳麻花食品有限公司（以下簡稱“陳麻花公司”）于2013年11月5日申請注冊第13488202 號“陳麻花”商標，并于2017年11月7日獲得核準注冊，專用權(quán)期限至2027年11月6日，核定使用商品為第30類“麻花；怪味豆；琥珀花生”等。

重慶市沙坪壩區(qū)互旺食品有限公司（以下簡稱“互旺公司”）、重慶市沙坪壩區(qū)磁器口老街陳建平麻花食品有限公司、馮萬金、重慶陳記香酥王食品開發(fā)有限公司、重慶大渝人食品有限責任公司等主體隨后對“陳麻花”商標提起無效宣告申請。原國家工商行政管理總局商標評審委員會于2019年3月4日作出商評字（2019）第42763號關(guān)于第13488202號“陳麻花”商標無效宣告請求裁定書，認為：

申請人一提交的證據(jù)1即(2015)渝一中法民終字第01977號民事判決中認定：“陳麻花”一詞有時被作為商品名稱使用，如2008至2011年，被申請人開具的發(fā)票、訂立的買賣合同中顯示品名為“陳麻花”，而被申請人稱其1999年開始使用陳麻花無證據(jù)支持，不足以證明相關(guān)公眾已經(jīng)在“陳麻花”與被申請人之間建立起穩(wěn)定聯(lián)系。申請人二至五提交的證據(jù)4《重慶商報》關(guān)于“陳麻花”的采訪報道時間為2012年12月18日，早于爭議商標注冊申請日，報道中載明磁器口古鎮(zhèn)有眾多與“陳麻花”有關(guān)的店鋪，“陳麻花”為市民對磁器口古鎮(zhèn)麻花的統(tǒng)稱。證據(jù)6中重慶市沙坪壩區(qū)疾病預防控制中心等主體出具的衛(wèi)生檢驗報告等時間跨度為2007年至2017年，部分早于爭議商標申請日，顯示檢驗商品名稱為“陳麻花”。證據(jù)9重慶市食品工業(yè)協(xié)會等出具的“有關(guān)陳麻花的使用情況說明”亦稱重慶地區(qū)對“陳麻花”僅以商品和制作工藝名稱使用。截至2013年，重慶市磁器口古鎮(zhèn)已有“陳麻花”商鋪12家。結(jié)合上述全部在案證據(jù)可以證明，在爭議商標注冊申請日前，重慶磁器口古鎮(zhèn)已有多家生產(chǎn)廠家加工、銷售“陳麻花”，并將“陳麻花”作為一種麻花產(chǎn)品名稱加以使用。因此，基本可以認定在爭議商標注冊申請日前，“陳麻花”在重慶磁器口地區(qū)已成為一種麻花商品約定俗成的通用名稱，爭議商標在麻花商品上的注冊屬于商標法第十一條第一款第(一)項所禁止之情形。

一審判決——（2019）京73行初3833號

陳麻花公司不服，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院（以下稱一審法院）提起行政訴訟。一審法院認為，將訴爭商標注冊在麻花類商品上使用顯著識別性較弱。在案證據(jù)不足以證明相關(guān)公眾已經(jīng)在“陳麻花”與陳麻花公司之間建立穩(wěn)定聯(lián)系。在2013年11月5日之前，“陳麻花”在重慶磁器口地區(qū)已經(jīng)成為一種麻花商品約定俗成的通用名稱。訴爭商標已于重慶市磁器口地區(qū)被包括原審第三人在內(nèi)的眾多商戶于生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售、檢驗等環(huán)節(jié)用作商品名稱使用，造成其標識顯著性進一步退化，不再具有識別商品來源的功能。訴爭商標申請注冊違反了商標法第十一條第一款第（一）項的規(guī)定，被訴裁定對此認定正確。訴爭商標“陳麻花”作為一種麻花商品的通用名稱，使用于“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕點”等商品上，違反了商標法第十條第一款第（七）項的規(guī)定。

二審判決——（2019）京行終9347號

陳麻花公司不服一審判決，向北京市高級人民法院（以下稱二審法院）提起上訴。二審法院認為：一審第三人提交的證據(jù)不足以證明"陳麻花"系規(guī)范化的商品名稱，不足以證明“陳麻花”在訴爭商標核準注冊時成為通用名稱。訴爭商標的申請注冊未違反商標法第十一條第一款第一項的規(guī)定。訴爭商標是否具有顯著識別性并非商標法第十一條第一款第一項所考慮的要件。因此，被訴裁定及一審判決對此認定有誤，予以糾正。陳麻花公司的相關(guān)上訴理由成立，予以支持。本案中訴爭商標“陳麻花”中的"麻花"系一種商品，使用在除“麻花”之外的“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕點”等商品上，以一般公眾的辨識能力容易對標有訴爭商標標識商品的產(chǎn)地、質(zhì)量、主要原料等特點產(chǎn)生誤認。因此，訴爭商標在除“麻花”之外商品上的注冊違反了商標法第十條第一款第七項的規(guī)定。

再審判決——（2021）最高法行再255號

互旺公司、重慶市沙坪壩區(qū)磁器口老街陳建平麻花食品有限公司、馮萬金、重慶陳記香酥王食品開發(fā)有限公司、重慶大渝人食品有限責任公司不服二審判決，提起再審申請。最高法再審認為：

本案再審審理的焦點問題是訴爭商標的注冊是否違反商標法第十一條的規(guī)定。

雖然在案證據(jù)不能證明相關(guān)公眾普遍認為“陳麻花”所具體指代的是哪一類麻花商品，“陳麻花”尚不足以構(gòu)成麻花類商品的通用名稱，但基于上述相關(guān)公眾對“陳麻花”的認識和當?shù)亟?jīng)營者對“陳麻花”標志的使用狀況等事實，證明本案訴爭商標申請注冊時，“陳麻花”已不能區(qū)別具體的麻花商品的生產(chǎn)、經(jīng)營者，從而發(fā)揮商標應(yīng)有的識別功能，故其構(gòu)成商標法第十一條第一款第三項其他缺乏顯著特征的標志，不得作為商標注冊。雖然被訴裁定及原審法院對此未審理確認，但互旺公司等申請無效宣告以及再審訴訟中均提出此項主張，再審審理中陳麻花公司亦對此陳述了意見，故本院對此進行審理符合法律規(guī)定。

此外，訴爭商標核定在麻花以外的“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕點”等商品上使用，構(gòu)成商標法第十條第七項“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”規(guī)定的不得作為商標使用的情形，原審判決對此認定正確。

相關(guān)思考

所謂通用名稱，是指與特有名稱相對，為國家或某一行業(yè)所共有的，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂[1]。《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）總結(jié)審判實踐指出：“人民法院在判斷訴爭商標是否為通用名稱時，應(yīng)當審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱的，應(yīng)當認定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當認定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考?！?/p>

通常來說，法定、國家標準、行業(yè)標準中確定的通用名稱，認定標準較為清晰，容易引起爭議的通常是約定俗成的通用名稱的認定，這也是“陳麻花”商標案的爭議焦點。本案中行政機關(guān)和三審法院不同的裁判和論述，體現(xiàn)出此類通用名稱認定的復雜性。

（一）通用名稱的內(nèi)涵和外延

從再審判決來看，本案焦點最終落在對“通用名稱”這一概念的內(nèi)涵和外延的理解上。在一審判決中，法院指出：“商品的通用名稱是指為國家或某一行業(yè)內(nèi)所共用的，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂，包括法定、國家標準所定或者約定俗成的通用名稱。”二審法院則進一步指出：“通用名稱應(yīng)當具有以下特征：1、通用名稱是反映商品或服務(wù)的物理特性，為相關(guān)公眾區(qū)別商品或服務(wù)而非商品或服務(wù)的來源；2、通用名稱是明確且相對統(tǒng)一的；3、通用名稱是行業(yè)經(jīng)營者普遍使用的商品名稱，特有商品名稱并非通用名稱?！?/p>

從上述定義看，通用名稱的核心是通過指向不同的物理特定，區(qū)分一類商品和另一類商品的稱謂，且已經(jīng)達到明確統(tǒng)一的程度。通用名稱認定的難點在于，如何認定構(gòu)成“一類商品的稱謂”，以及什么程度的使用能達到“規(guī)范化稱謂”的標準。

在“水鳥被”通用名稱案中，廣東省高院認為“水鳥被”不構(gòu)成通用名稱，理由之一是“還無證據(jù)顯示消費者已普遍認為水鳥被是一類被子的名稱。水鳥被究竟是何種被子，對大多數(shù)消費者而言，其所指并不明確”。與之相反，在魯錦一案中，山東省高院則認定“魯錦”是山東地區(qū)特別是魯西南地區(qū)民間純棉手工紡織品的通用名稱，并在判決書中指出：魯錦指魯西南民間純棉手工織錦，其紋彩絢麗燦爛似錦，在魯西南地區(qū)已有上千年的歷史?！棒斿\”作為具有山東特色的手工紡織品的通用名稱，為國家主流媒體、各類專業(yè)報紙以及山東省新聞媒體所公認，山東省、濟寧、菏澤、嘉祥、鄄城的省市縣三級史志資料均將“魯錦”記載為傳統(tǒng)魯西南民間織錦的“新名”，有關(guān)工藝美術(shù)和藝術(shù)的工具書中也確認“魯錦”就是產(chǎn)自山東的一種民間純棉手工紡織品……自20世紀80年代中期后，經(jīng)過媒體的大量宣傳，“魯錦”已成為以棉花為主要原料、手工織線、染色、織造的山東地區(qū)民間手工紡織品的通稱，且已在山東地區(qū)紡織行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)通用，并被相關(guān)社會公眾所接受。

從“魯錦”案來看，其能獨立成為“一類商品”的原因包括產(chǎn)自特定地區(qū)、有悠久的歷史傳承和文化屬性等，因而能被相關(guān)社會公眾接受和識別為有特定指向的一類商品。而就“陳麻花”一案而言，疑問在于磁器口的麻花究竟與產(chǎn)自其他地區(qū)的麻花有哪些實質(zhì)性的不同，其差異點是原料、工藝、口味？還僅僅是其產(chǎn)地或附著的文化？

一審法院認為，“陳麻花”是市民對磁器口古鎮(zhèn)麻花的統(tǒng)稱，在重慶磁器口地區(qū)已成為一種麻花商品約定俗成的通用名稱。二審法院對此沒有直接回應(yīng)。但最高法則認為：在案證據(jù)不能證明相關(guān)公眾普遍認為“陳麻花”所具體指代的是哪一類麻花商品，“陳麻花”尚不足以構(gòu)成麻花類商品的通用名稱。換句話說，即使提到有人指稱陳麻花是一種商品，最高法并不認為這種商品的通用名稱就叫“陳麻花”。因此，在先使用“陳麻花”的當事人，仍然可以依據(jù)反不正當競爭法主張有一定影響的商品名稱的保護。

（二）通用名稱的地域性問題

從近年來涉及通用名稱的案件來看，認定的難點往往涉及通用名稱的地域性問題。通常來說，如果一個名稱已經(jīng)在全國范圍內(nèi)被廣泛認知為通用名稱，并不太容易發(fā)生爭議，這樣的名稱一般也難以取得商標注冊。但對于具有區(qū)域性特點的通用名稱則不然，審查員可能對于在某一特定地域當中的一個特定行業(yè)被通用化的名稱并不熟悉，繼而認可其顯著特征和可注冊性，糾紛往往由此產(chǎn)生。

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第十條規(guī)定：約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，人民法院可以認定為通用名稱。

根據(jù)該規(guī)定，在判斷約定俗成的通用名稱時，應(yīng)當以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認識為判斷標準之原則，以固定相關(guān)市場的相關(guān)公眾的認識為例外。例如，在“子彈頭”案[2]中，北京市高院認為，商品的通用名稱應(yīng)當具有廣泛性和規(guī)范性的特征，即應(yīng)當具有在國家區(qū)域范圍內(nèi)或者某一行業(yè)范圍內(nèi)的公用性，僅為國家部分區(qū)域或部分企業(yè)所使用的名稱不具有通用名稱的廣泛性。在“稻花香”[3]案中，最高法指出，適用不同評判標準的前提是，當事人應(yīng)首先舉證證明此類商品屬于相關(guān)市場較為固定的商品……本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售范圍并不局限于五常地區(qū)，而是銷往全國各地，應(yīng)以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認識為標準判斷“稻花香”是否屬于約定俗成的通用名稱。而在“羊棲菜”[4]案件中，法院則認為，“羊棲菜”作為主要出口日本的產(chǎn)品，在中國具有特定的市場范圍，主要以浙江溫州洞頭縣為主的區(qū)域。在這一特定的市場范圍內(nèi)的加工企業(yè)普遍將“ひじき”作為“羊棲菜”的商品名稱使用的情況下，可以認定該日文名稱為“羊棲菜”商品的通用名稱。

結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）的文義和上述案例來看，判斷是否形成第十條所指的“相關(guān)市場固定的商品”，應(yīng)主要考慮商品的銷售地，以判斷該產(chǎn)品的相關(guān)公眾是否主要集中在一個固定的地域。但是，從“沁州黃”[5]案和“魯錦”案[6]來看，考量因素更為復雜，判斷標準也不甚清晰。“沁州黃”案和“魯錦”案均適用特定地域標準，即這些商品屬于相關(guān)市場較為固定的商品，但實際上無論是“沁州黃”小米還是“魯錦”，其銷售范圍均不局限于特定地域，而是遍布全國。從這個角度來看，似乎在考量歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等因素后，還會根據(jù)產(chǎn)地，以及商品的主要生產(chǎn)者（以及銷售者）來作為相關(guān)公眾進行判斷。

在“陳麻花”商標糾紛中，一審法院認為：“基于重慶磁器口鎮(zhèn)的歷史傳統(tǒng)、風土人情以及地理位置，麻花已經(jīng)成為該地區(qū)市場的較為固定的產(chǎn)品，故在判斷訴爭商標是否構(gòu)成‘陳麻花’的通用名稱時，地域范圍以重慶地區(qū)磁器口鎮(zhèn)作為判斷標準。”但二審法院和最高法對應(yīng)該適用“全國范圍”標準還是“特定地域范圍”標準沒有予以回應(yīng)和評述。既然最高法在考量了重慶磁器口特定地域的情況下，仍然認定“陳麻花”尚不足以構(gòu)成麻花類商品的通用名稱，不能具體指代某一類麻花商品，那在全國范圍內(nèi)“陳麻花”就更不應(yīng)該構(gòu)成通用名稱了。

（三） “陳麻花”商標申請注冊的主觀意圖和實際使用情況

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）指出：申請人明知或者應(yīng)知其申請注冊的商標為部分區(qū)域內(nèi)約定俗成的商品名稱的，應(yīng)視其申請注冊的商標為通用名稱。雖然該規(guī)定針對的是將部分區(qū)域內(nèi)約定俗成的商品名稱申請注冊為商標的情形，但顯而易見，商標申請人本身對其申請商標的認識，以及其實際是將涉案商標作為商標還是商品名稱使用等事實，會成為判定是否構(gòu)成通用名稱的重要考量因素。例如，在蘭貴人通用名稱案[7]中，二審法院指出：從萬昌茶場“椰仙蘭貴人”廣告和椰仙蘭貴人茶企業(yè)標準中可以看出，萬昌茶場將其“蘭貴人”茶與其他茶廠的同種商品相區(qū)分的是“椰仙”商標，而將“蘭貴人”作為一種茶的名稱使用,并最終維持了“蘭貴人”屬于茶品通用名稱的認定。

在“陳麻花”商標糾紛中，法院并未就商標申請人陳麻花公司的主觀意圖是否影響區(qū)域性通用名稱的認定予以評述，卻將陳麻花公司對“陳麻花”名稱的使用情況予以重點考慮。一審法院認為陳麻花公司本身亦將“陳麻花”用作商品名稱使用并標注于商品外包裝顯著部位，結(jié)合其他企業(yè)的使用，導致訴爭商標的顯著特征進一步退化。而二審法院則肯定了陳麻花公司的法定代表人陳昌銀和公司前身重慶市磁器口陳麻花經(jīng)營部的積極注冊和使用行為，包括陳昌銀自2000年開始將“古鎮(zhèn)陳麻花”作為店鋪招牌的使用、2003年陳麻花公司前身重慶市磁器口陳麻花經(jīng)營部成立并使用“陳麻花”作為店鋪招牌、陳麻花公司及其前身已于2003年申請注冊“古鎮(zhèn)陳麻”，2007年申請注冊“古鎮(zhèn)陳麻花”等事實，以及相關(guān)媒體報道、宣傳和榮譽，進而認為在案證據(jù)不足以證明“陳麻花”系規(guī)范化的商品通用名稱。

最高法在再審判決中結(jié)合（2015）渝一中法民終字第1977號民事判決書的相關(guān)認定，認為相關(guān)證據(jù)證明，當?shù)貜氖侣榛ń?jīng)營的多個生產(chǎn)主體以及有關(guān)監(jiān)管部門，已將陳麻花指稱為一種產(chǎn)品，這種使用在訴爭商標申請注冊前后均存在。但是，值得注意的是，（2015）渝一中法民終字第1977號民事判決書涉及案件是陳麻花公司訴互旺公司侵害商標權(quán)、不正當競爭糾紛，這是否在某種意義上恰恰說明，陳麻花公司并未曾懈怠、放任他人對“陳麻花”商標的使用，而是在積極行使和維護權(quán)利呢？這一點恰恰是二審判決的基礎(chǔ)。

（四） 行政訴訟中主動引入商標法第十一條第一款第（三）項的全面審查問題

最高法依據(jù)商標法第十一條第一款第（三）項，對“陳麻花”商標糾紛作出再審判決。如果回看無效宣告裁定書會發(fā)現(xiàn)，五個申請人中，僅互旺公司依據(jù)第十一條第一款第（三）項提出請求，其他四個申請人并未提出該主張。商評委認為目前尚無充分理由認定爭議商標的注冊屬于商標法第十一條第一款第(三)項所禁止之情形。互旺公司亦并未針對該部分裁定提起行政訴訟。在一審和二審程序中，兩級法院也并未對第十一條第一款第（三）項的問題進行任何審查。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第二條，“人民法院對商標授權(quán)確權(quán)行政行為進行審查的范圍，一般應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請求及理由確定。原告在訴訟中未提出主張，但商標評審委員會相關(guān)認定存在明顯不當?shù)?，人民法院在各方當事人陳述意見后，可以對相關(guān)事由進行審查并做出裁判”。但從“陳麻花”商標糾紛三審判決來看，商評委并未對其作出的訴爭商標不屬于商標法第十一條第一款第(三)項所禁止之情形提出相反意見。涉案多方在一、二審中均未對訴爭商標是否違反第十一條第一款第（三）項規(guī)定進行辯論，一、二審法院也并未就此問題進行評述。同時，從公開信息來看，似乎再審程序中也并未將該問題作為案件焦點進行充分辯論。在此情形下，最高法認定訴爭商標違反第十一條第一款第（三）項規(guī)定，似乎有與司法解釋相關(guān)規(guī)定不符之嫌。

（五）商標法第十一條第一款第（三）項的適用標準

根據(jù)2022年1月1日起施行的《商標審查審理指南》下編第四章2.3的釋義，商標法第十一條第一款第（三）項規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的標志”，是指前兩項規(guī)定以外的、依照社會通常觀念，作為商標使用在指定商品或者服務(wù)上不具備商標的顯著特征的標志，主要包括：過于簡單或者過于復雜的、表示商品或者服務(wù)特點的短語或者句子、普通廣告宣傳用語、日常商貿(mào)場所、用語或標志、企業(yè)的組織形式、行業(yè)名稱或簡稱、常用祝頌語和日常用語、網(wǎng)絡(luò)流行詞匯及表情包、常用標志符號、節(jié)日名稱、 格言警句等。這些用語雖然不是通用名稱或直接描述商品的特點，但因其含義或使用習慣在商業(yè)生活中難以發(fā)揮商標的區(qū)分、識別功能。但從“陳麻花”商標糾紛的相關(guān)報道和資料來看，“陳麻花”商標顯然不屬于上述情形。

同時，筆者檢索相關(guān)信息，尚未發(fā)現(xiàn)有適用“特定地域標準”來判定是否構(gòu)成第十一條第一款第（三）項規(guī)定情形的先例。對于“陳麻花”這樣一個具有鮮明地域特點的名稱，如果適用的是全國范圍標準，理應(yīng)不缺乏商標的顯著特征。最高法再審判決中基于多家商戶使用“陳麻花”的表面事實，適用“其他缺乏顯著特征”的條款作出判決，與該條的立法本意似有不合。筆者認為，即使在訴爭商標申請注冊前有多家使用，也應(yīng)適用商標法第三十二條或第五十九條第三款的相對理由加以規(guī)制，而不應(yīng)該納入該條絕對理由的適用范圍。

通用名稱或缺乏顯著性的認定，對一個領(lǐng)域或一個行業(yè)的經(jīng)營者利益，乃至相關(guān)市場秩序都具有深遠影響。因此，如何明晰賦予排他權(quán)的注冊商標和可以正當使用的通用名稱、缺顯標志的界限，顯得愈發(fā)重要。

“陳麻花”商標糾紛的三審判決，對于進一步厘清通用名稱的內(nèi)涵和外延,明確判定通用名稱的考量因素，提供了很有價值的參考。但是，如何理順商標法第十一條第一款第（一）項和第（三）項之間的關(guān)系，以及第十一條第一款第（三）項與第三十二條、第五十九條第三款的關(guān)系等問題，仍需探索建立更加清晰統(tǒng)一的標準。在我國全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護的大趨勢下，針對這種“多家爭一標”的情況，如何保護最早或投入最大的經(jīng)營者的誠實投入，從而維護公平競爭、推動高質(zhì)量發(fā)展，也是值得思考的問題。