隨著信息技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，催生了以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)設(shè)施和實(shí)現(xiàn)載體的新型業(yè)態(tài)模式，也引發(fā)了諸多的前沿法律適用問題。在商標(biāo)法領(lǐng)域，此類新型業(yè)務(wù)模式在商標(biāo)法上的“商標(biāo)服務(wù)類別歸位”問題，涉及到數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下如何合理界定服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)邊界，引發(fā)了商標(biāo)法理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛熱議。

2022年3月，浙江省企業(yè)法律顧問協(xié)會(huì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)專業(yè)委員會(huì)組織舉辦了主題為“數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下服務(wù)商標(biāo)保護(hù)邊界的合理界定”的研討會(huì)。本次研討會(huì)邀請(qǐng)了來自中國人民大學(xué)、中國社科院、浙江大學(xué)、上海交通大學(xué)、華東政法大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等高校的多位國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)專家學(xué)者。

與會(huì)專家圍繞“《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)混淆侵權(quán)成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)”、“互聯(lián)網(wǎng)在線應(yīng)用場(chǎng)景下的商標(biāo)性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”、“商品/服務(wù)類似性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)的判定”、“商標(biāo)無效程序與侵權(quán)訴訟程序中‘混淆可能性’測(cè)試方式之差異”等四個(gè)議題，充分發(fā)表意見，提出了許多具有重要研究價(jià)值的新思路和新觀點(diǎn)。

01、《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)混淆侵權(quán)成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）關(guān)于“混淆可能性”的測(cè)試體系

與會(huì)專家認(rèn)為，商標(biāo)法中對(duì)于“混淆可能性”的測(cè)試并非是一個(gè)封閉的測(cè)試體系，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的開放測(cè)試體系。侵權(quán)判斷不僅需要考慮商標(biāo)的近似程度以及商品/服務(wù)類似程度，而且需要考慮注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度等其他因素，進(jìn)行綜合判斷。這意味著，即使某幾個(gè)因素較強(qiáng)，但是在其他因素較弱的情況下，混淆可能性仍有可能不成立。比如，在商標(biāo)的近似程度以及商品/服務(wù)類似程度相對(duì)較高的情況下，如果注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度特別低，在考慮具體使用情況后，仍然有可能不構(gòu)成侵權(quán)。這種理解不僅與美國和歐盟法的實(shí)踐相契合，亦符合最高院相關(guān)司法解釋與國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局相關(guān)規(guī)定的規(guī)范旨趣。

（二）關(guān)于反向混淆概念是否具有特殊性

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的加持下，完全可能會(huì)出現(xiàn)后注冊(cè)的商標(biāo)影響力遠(yuǎn)大于先注冊(cè)商標(biāo)的情形，對(duì)此是否構(gòu)成“反向混淆”，與會(huì)專家認(rèn)為，在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，反向混淆與一般意義上的混淆相比不存在特殊之處。因?yàn)榉聪蚧煜皇俏覈虡?biāo)法中的法定概念，而是從美國商標(biāo)法理論中轉(zhuǎn)借的概念，指在后商標(biāo)使用人對(duì)商標(biāo)的使用已使之具有較高的知名度，以至于消費(fèi)者會(huì)誤認(rèn)為在前的商標(biāo)使用人的商品來源于在后商標(biāo)使用人或認(rèn)為二者之間存在某種贊助或認(rèn)可的聯(lián)系，故反向混淆本質(zhì)上是一個(gè)描述性概念，不具有特殊的規(guī)范性意義。

有專家特別強(qiáng)調(diào)，在判斷反向混淆是否成立時(shí)，應(yīng)就引證商標(biāo)的知名度和顯著性以及被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的知名度因素予以更為審慎的把握。一方面，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度仍應(yīng)與該商標(biāo)的顯著性、知名度成正比，審慎考量訴請(qǐng)保護(hù)商標(biāo)的顯著性與知名度，能避免濫用反向混淆制度導(dǎo)致注冊(cè)商標(biāo)權(quán)不當(dāng)擴(kuò)張。另一方面，反向混淆的概念決定了被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的知名度也是應(yīng)當(dāng)被著重考察的。

02、互聯(lián)網(wǎng)在線應(yīng)用場(chǎng)景下的商標(biāo)性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

與會(huì)專家一致認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)語境下談商標(biāo)性使用所對(duì)應(yīng)的服務(wù)類別時(shí)，更應(yīng)當(dāng)采用綜合判斷方法，將經(jīng)營者服務(wù)的提供方式、對(duì)象、內(nèi)容置于互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用場(chǎng)景中加以考慮。例如，互聯(lián)網(wǎng)在線應(yīng)用場(chǎng)景下，商標(biāo)的使用載體集中體現(xiàn)為APP。有專家指出，在手機(jī)APP中使用商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)指向的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是APP的主營業(yè)務(wù)，而不是APP或經(jīng)營者可能承載的所有業(yè)務(wù)。對(duì)于在“雙十一”、“618”等大促時(shí)期，啟動(dòng)部分APP時(shí)會(huì)出現(xiàn)特定電商平臺(tái)閃屏廣告的常見情形，若閃屏廣告界面中同時(shí)出現(xiàn)APP的商標(biāo)和電商平臺(tái)的商標(biāo)，此時(shí)的APP商標(biāo)指向的就應(yīng)當(dāng)是APP的主營業(yè)務(wù)，而非電商平臺(tái)提供的服務(wù)。

還有專家強(qiáng)調(diào)，在閃屏廣告中出現(xiàn)APP的商標(biāo)，多為在用戶點(diǎn)擊APP后馬上彈出的。對(duì)用戶來說，該處的商標(biāo)指示的是所打開APP的名稱，而非該處廣告的服務(wù)來源。廣告的訴求在于讓廣告在消費(fèi)者中有更多的曝光度。按照一般的生活習(xí)慣，消費(fèi)者很少會(huì)在意這個(gè)廣告服務(wù)是由誰提供的。因此只存在名牌商品的概念，卻不存在所謂“名牌廣告”的概念，因?yàn)橄M(fèi)者在意的是被廣告的產(chǎn)品，而非廣告本身。因此，閃屏廣告上即使出現(xiàn)該APP的標(biāo)志，消費(fèi)者也很少會(huì)將其作為廣告服務(wù)的商標(biāo)去理解，最多只會(huì)理解相應(yīng)的商標(biāo)指示了該廣告的展覽位置。

03、商品/服務(wù)類似性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)的判定

在判斷服務(wù)的類似性問題上，與會(huì)專家一致認(rèn)為需要綜合考慮服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式和對(duì)象等因素。就涉互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的類別歸位而言，特別需要關(guān)注的是其最為核心、最為本質(zhì)上的主營業(yè)務(wù)。

對(duì)于第3501類項(xiàng)下廣告策劃服務(wù)與廣告發(fā)布服務(wù)，以及與第3503類項(xiàng)下的替他人推銷服務(wù)的區(qū)別，有專家認(rèn)為，廣告策劃服務(wù)內(nèi)容是應(yīng)廣告投放者的要求，對(duì)消費(fèi)者和市場(chǎng)調(diào)研后制作廣告方案，直接面向?qū)ο笫蔷哂懈咦⒁饬Φ纳淌轮黧w。與之相比，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)提供的廣告發(fā)布和替他人推銷，系通過網(wǎng)絡(luò)直播的方式，向消費(fèi)者展示商品，甚至直接提供購買鏈接，二者存在較大區(qū)別。

有專家進(jìn)一步解釋，在一個(gè)完整的廣告環(huán)節(jié)上，廣告策劃服務(wù)更加前置，服務(wù)對(duì)象均為有宣傳推廣需求的商事主體；而基于互聯(lián)網(wǎng)的廣告發(fā)布和替他人推銷服務(wù)更加后置，更接近消費(fèi)者端。故在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的當(dāng)下，判斷線上服務(wù)和線下服務(wù)是否類似時(shí)，應(yīng)當(dāng)透過現(xiàn)象看互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的本質(zhì)，從本質(zhì)上確定服務(wù)的屬性。如果僅憑線下的廣告策劃服務(wù)商標(biāo)，即可將互聯(lián)網(wǎng)直播業(yè)務(wù)附帶的廣告業(yè)務(wù)全部納入其禁用權(quán)范疇，進(jìn)而限制互聯(lián)網(wǎng)APP或網(wǎng)頁廣告業(yè)務(wù)的開展，不符合商標(biāo)法的制度意旨。

04、商標(biāo)無效程序與侵權(quán)訴訟程序中“混淆可能性”測(cè)試方式之差異

對(duì)于行政程序和訴訟程序中客觀存在的“混淆可能性”判斷差異，有專家認(rèn)為，無效判斷時(shí)考察的是注冊(cè)商標(biāo)和訴爭(zhēng)商標(biāo)“靜態(tài)”的對(duì)比，但侵權(quán)判斷時(shí)考察的是被控侵權(quán)商標(biāo)“實(shí)際使用中”的“動(dòng)態(tài)”的情況。無效判斷是比較抽象的判斷，而侵權(quán)判斷必須結(jié)合被控侵權(quán)商標(biāo)的具體使用場(chǎng)景進(jìn)行考量。

還有專家從比較法的角度解讀道：以歐盟法院在“O2”案中的相關(guān)論述以及美國聯(lián)邦最高法院大法官金斯伯格在“B&B”案中的附條件贊同意見中可以看出，無論歐盟還是美國對(duì)此問題均持類似態(tài)度，認(rèn)為侵權(quán)判斷與無效判斷相比需要考慮具體的使用情況，因此兩者結(jié)果有差異是完全正常的。

至此，與會(huì)專家就以上四個(gè)議題進(jìn)行了充分的研討，凝結(jié)了“混淆侵權(quán)成立的分析應(yīng)采用綜合判斷、動(dòng)態(tài)系統(tǒng)的方法”、“判斷商標(biāo)性使用指向的服務(wù)類別應(yīng)充分考慮被服務(wù)主體的認(rèn)知及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的新業(yè)態(tài)”、“APP商標(biāo)指向的服務(wù)應(yīng)為使用者的主營業(yè)務(wù)”等共識(shí)，為數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下界定服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)邊界的相關(guān)疑難問題，提供了有益的解決思路參考。