隨著我國知識產權制度的完善和各類市場主體商標品牌意識的增強，店鋪門頭、企業(yè)字號、產品名稱（logo）等標識在投入使用前進行商標檢索分析已經被越來越多經營者所重視。

當前，商標申請中流行著一段話：“兩個字的名稱不能注冊，三個字的名稱所剩無幾，四個字的名稱抓緊爭取，五個字的名稱皆大歡喜”。雖然是一句戲言，但也從側面反映出在商標申請、注冊數量越來越龐大的今天，商標申請人將一種或幾種構成要素進行排列組合后創(chuàng)造出的新商標與在先注冊或申請的商標完全不近似的可能性越來越低。

相關數據顯示，2020年，中國商標累計申請量9358578件，連續(xù)17年位居世界第一。中國每萬戶市場主體的平均有效商標擁有量為1520件，與2011年的1074件相比有了顯著提高[1]。而中國的漢字一共只有86699個左右，未來2-3個字的商標注冊的成功機率將會大幅度縮小。

商標申請中的“喜”與“憂”

當拿到一個名稱，在檢索分析后，偶爾遇到極少數沒有在先高度近似商標的名稱，商標代理人的心情絕對比客戶還要激動，立即馬上告知申請人這個名字注冊成功率比較高，請抓緊時間提交申請。但是，大部分出現的情景卻是遺憾的告知申請人：“您這個名稱（或logo）在某某產品（或服務）上已經有在先相同或高度近似商標已經獲準注冊，要不咱再想想其他名字？”。

雖然愛因斯坦曾說過“提出一個問題比解決一個問題更重要”，但是在面對申請人構思的名稱因在先注冊商標的阻礙不能注冊時，能同時提出一套解決方案幫申請人獲得商標注冊，一定會獲得申請人的稱贊和肯定。

解決在先近似商標阻礙的方案一般有以下幾種方案：

其一，是通過撤三、無效宣告等途徑將在先障礙商標進行撤銷或無效后再遞交新的申請。但是此種方案往往只適用于在先阻礙商標較少，且存在被撤銷或無效情形的狀況下。

其二，是通過與在先注冊商標人聯(lián)系，尋求商標共存。當前，在客觀上商標近似的可能性越來越高，商標共存同意書作為在后申請人克服在先權利沖突并最終取得商標注冊的一條捷徑越來越受到國內外申請人的重視[2]。在實踐中，無論是在商標評審階段還是司法程序中，涉及商標共存同意書的案件均呈現出明顯的上升趨勢。

其三，對當前準備申請注冊的名稱進行適當的改動。國家知識產權局發(fā)布的《商標審理審查指南（2021）》中詳細列明了商標近似的審查標準，如果通過“加字”的方式與在先阻礙商標產生明顯區(qū)別，則商標獲準注冊的成功率則會大幅度提升。此種方式雖然對申請人來說有種忍痛割愛的感覺，但是在出入不大的情況下無疑是一種花費最小的方式。

以上三種方案，第一種和第二種的成本往往較高，且適用條件相對苛刻。相比較而言，第三種方案的花費和時間成本都相對較低，往往被大部分商標申請人所采納。

幾個“討巧”的商標申請和使用案例

但是，近期筆者發(fā)現多起相對“討巧”的商標申請和使用案例，申請人的商標因為在先近似商標阻礙被駁回，申請人通過“加字”的方式順利通過了商標審查，在實際使用過程中通過“技巧”性規(guī)避，“完美”達到了申請人最初的品牌設想。

例如：A公司的主營產品為金屬門窗（尼斯分類為：0603），使用的產品名稱為“凱達”，但是在提交商標申請的時候發(fā)現B公司在多年前已經在金屬門窗這個類別獲準注冊了“凱達”商標。A公司多次對B公司商標提出撤銷和無效宣告，均以失敗告終，考慮到自己的生產的門窗在區(qū)域內已經小有名氣，經營者實在不甘另起爐灶。經過認真研讀國家知識產權局《商標審查及審理標準》中商標近似判定標準，經營者向商標局提交了“凱達名”申請，順利避開了在先“凱達”商標的障礙，獲準注冊。

但是在實際使用過程中，A公司一方面考慮到承繼之前本公司“凱達”品牌（未注冊商標）積累的商譽和影響，另一方面在自己獲準注冊的“凱達名”商標的右上角打上了“?”標識，但是在商標后邊又加了一個“門”字。

“凱達名?門”牌門窗就此開始更大規(guī)模的生產銷售。

左圖：商標申請圖樣   右圖：商標實際使用圖樣

除此案例外，筆者還遇到一家做汝瓷茶具公司在2103（瓷器、陶瓷）類別因他人在先“瑞晟”商標的障礙，申請注冊了“瑞晟汝”商標。一家做冒菜的經營者在43類（提供餐飲服務）因他人在先“三顧”近似商標障礙，申請注冊了“三顧冒”商標。和A公司一樣，這兩家公司的經營者在實際使用中同樣是使用了“瑞晟汝瓷”和“三顧冒菜”的名稱。不同的是“瑞晟汝瓷”的經營者沒有打任何“?”標識，“三顧冒菜”的經營者在使用中則用的是“三顧冒?菜”標識。

左圖：商標申請圖樣   右圖：商標實際使用圖樣

這種“討巧”的商標申請和使用行為存在風險嗎？

最初看到這幾個案例，不禁為經營者或者商標代理人的idea稱贊。但是經過深入的思考后，便產生了一些疑慮，這樣“討巧”的商標申請和使用，是否存在相關隱患？

1、是否存在商標不規(guī)范使用被撤銷的風險？

《商標法》第四十九條第一款規(guī)定，商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標。

2、“凱達名?門”商標算不算不規(guī)范使用？

一種意見認為不屬于不規(guī)范使用。A企業(yè)在門窗（0603）類別申請了“凱達名”商標，實際使用中人家也在商標右上角打了“?”標識，屬于規(guī)范使用。

另一種意見認為屬于不規(guī)范使用。A企業(yè)雖然在門窗（0603）類別申請了“凱達名”商標，但是實際使用中卻由加了一個字，屬于不規(guī)范使用注冊商標的情形。

兩種意見初看好像都有一定道理，但孰是孰非，需進一步厘清。

商標是商品或服務的經營者為了將自己的商品或服務與他人提供的相同或近似的商品或服務區(qū)別的標識，其核心在于識別來源。一旦商標合法注冊，注冊人就享有商標權，可以排斥他人在相同或類似的商品或服務上以容易導致混淆的方式使用相同或近似的標志。而他人自然也不能再在相同或類似商品或服務上注冊相同或相似商標，否則，會產生兩個相互沖突的商標權，損害在先注冊人的利益，也會導致相關公眾混淆。

就“凱達名?門”商標而言，“凱達名?門”標識是否屬于不規(guī)范使用，還應以是否使“相關公眾”造成混淆為判斷標準。根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正），“相關公眾”是指與商標所標識的某類商品或服務有關的消費者或與這些商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。

那么就本文而言，相關公眾是否會對“凱達”與“凱達名?門”、“三顧”與“三顧冒?菜”、“瑞晟”與“瑞晟汝?瓷”產生混淆呢？

3、大腦的自動糾錯機制

大家可以試著以盡可能快的速度閱讀以下這句話：“研表究明，漢字的序順并不定一能影響閱讀，比如你看完這句話后，才發(fā)這現里的字全是亂的?！惫烙嫸鄶底x者在讀到最后的部分之前，都沒有意識到“這里的字都是亂的”。這是因為人的大腦有“自動糾錯”機制，人們在看到與我們熟悉的表達或相近的表達時，會覺得它就是原來的表達[3]。

人們在“認牌購物”時也會發(fā)生類似的情況：雖然人們看到的商標與其了解的商標并不相同，但如果差別并不大，會自動激發(fā)大腦的“自動糾錯”機制。就“瑞晟汝?瓷”標識而言，消費者第一眼看到時，腦海中一定是將“瑞晟”和“汝瓷”兩個詞語分別開來，把汝瓷當做對茶具的描述，將“瑞晟”作為茶具的品牌。即使“凱達名?門”的經營者在“凱達名”右上角打上“?”標識，但是對大多數消費者來說將其誤認為“凱達”牌門窗的可能性更大一些。

綜上，筆者更偏向于第二種意見，“凱達名?門”、“三顧冒?菜”、“瑞晟汝?瓷”的經營者存在不規(guī)范使用的風險。根據《商標法》規(guī)定，地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標。

如果在先商標權人就A企業(yè)“凱達名?門”向國家知識產權局提出無效宣告或者“撤銷連續(xù)三年不使用”申請，在商標不規(guī)范使用的情況下，商標同樣存在被撤銷的風險。

如果在先商標權人提起商標侵權訴訟，A企業(yè)則可能面臨侵權賠償的風險。正所謂“商標申請有門道，避免埋雷為首要?！?/p>