裁判要旨

　　商標(biāo)法意義上的使用行為是指能夠區(qū)分商品或服務(wù)來源，易使公眾對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆的使用行為。不能用于識別商品和服務(wù)來源，僅具有功能性形狀的商標(biāo)，并不是商標(biāo)法保護的對象。

       案情簡介

       本案是一個假冒注冊商標(biāo)罪刑事案件，涉及蘋果公司（APPLEINC.）的三件商標(biāo)，分別是第6281188號注冊商標(biāo)、第G1051626號注冊商標(biāo)、第6281379號注冊商標(biāo)，核定使用的商品為第9類。

被告人楊立民于2013年2月起，以“楊金龍”的名義租用了深圳市羅湖區(qū)田心村慶云花園慶安閣A棟604，分別雇傭了其余多名被告人對收購回來的手機進(jìn)行翻新組裝后再拿到市場進(jìn)行銷售。具體由被告人楊立民從外購進(jìn)二手的蘋果手機及印有假冒商標(biāo)的蘋果手機配件，交由其他被告人翻新組裝后，再交由被告人楊立民清點后對外銷售謀利。2014年7月7日，公安人員將被告人當(dāng)場抓獲，并現(xiàn)場繳獲用于銷售的蘋果4S型手機133部、蘋果4／4s返回鍵380個，蘋果4／4s液晶顯示屏31個、蘋果5后蓋10個以及銷售賬單14張。經(jīng)查明，所繳獲的手機及配件均系假冒注冊商標(biāo)的商品，其中假冒商標(biāo)的133臺手機合計價值人民幣337700元。自2014年4月份至7月6日，被告人已銷售假冒注冊商標(biāo)的蘋果手機達(dá)1005臺，價值人民幣2412000元。

法院認(rèn)為

法院認(rèn)為，直接銷售二手手機與將二手手機翻新后再予以銷售是不同性質(zhì)的兩種行為，后者的行為會使注冊商標(biāo)的質(zhì)量保證功能遭到破壞，可能導(dǎo)致消費者將翻新手機與正品手機之來源產(chǎn)生混淆，因此，當(dāng)實施后者的行為產(chǎn)生的非法經(jīng)營額達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情形時即構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第二款之規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的“使用”，是指將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。由上述規(guī)定可知，刑法中注冊商標(biāo)的使用行為是一種廣義的使用行為，只要能夠體現(xiàn)區(qū)分商品來源功能，易使公眾對商品來源產(chǎn)生混淆的使用，均應(yīng)認(rèn)定為注冊商標(biāo)的使用行為。

本案中，雖然繳獲的手機上顯示了與第G1051626號注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，但蘋果公司第G1051626號注冊商標(biāo)系手機的功能按鍵，是基于實現(xiàn)一定的設(shè)計功能而設(shè)置的按鍵，商標(biāo)本身也不具有區(qū)分商品來源的作用，因此，蘋果公司對其的使用并不屬于商標(biāo)性使用。假冒手機上雖然使用了與第G1051626號注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，不屬于刑法意義上的假冒注冊商標(biāo)的行為。

但是繳獲的手機開機后在開機畫面上會顯示蘋果公司的第6281379號注冊商標(biāo)“蘋果”標(biāo)識，而公眾在對手機的使用過程中一定會有開機的步驟，換言之，公眾在使用手機的過程中一定會看見開機畫面中顯示的“蘋果”標(biāo)識，從而對商品的來源產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為該商品與蘋果公司有關(guān)聯(lián)，甚至?xí)ι唐返馁|(zhì)量、性能產(chǎn)生較高的期待，因此，本案應(yīng)認(rèn)定被告人在繳獲的133部手機中使用了與第6281379號注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，該133部手機應(yīng)納入計算非法經(jīng)營額商品的范圍，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

據(jù)此，法院認(rèn)定上述被告人未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪并分別判處刑罰。

案件啟示

商標(biāo)是指區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志。商標(biāo)法保護的是可以起到識別商品和服務(wù)來源，從而能夠承載商譽的標(biāo)志。能夠體現(xiàn)區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能，易使公眾對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆的使用，均應(yīng)認(rèn)定為注冊商標(biāo)的使用行為。

商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，如果商標(biāo)僅系基于實現(xiàn)一定的功能而設(shè)置的按鍵，本身并不具有區(qū)分商品來源的作用，對其的使用則并不屬于商標(biāo)法意義上的使用，不能得到商標(biāo)法的保護。例如本案中使用該手機功能案件標(biāo)識的行為，既不屬于商標(biāo)民事侵權(quán)，更不構(gòu)成犯罪。

一審案號：（2015）深羅法知刑初字第16號 楊立民、張金龍、陳土青、王名利、應(yīng)鑫旺、林國才、林少華假冒注冊商標(biāo)罪案