2021年3月25日，德州市德城區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下簡稱區(qū)局）收到德州市公安局德城分局（以下簡稱公安分局）移送的一起“涉嫌非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識”案件。該案在定性處罰過程中引起了較大爭論，筆者試對其做簡要分析，以期拋磚引玉，與大家共享。

一、公安機關(guān)調(diào)查的案情

（一）案件來源于商標(biāo)權(quán)人的舉報

2020年6月3日，山東德州扒雞股份有限公司（以下簡稱商標(biāo)權(quán)人）向公安分局提交《報案材料》，舉報德州市德城區(qū)延新扒雞店（以下簡稱被舉報人)未經(jīng)該公司許可，偽造、擅自制造印有該公司“德州”、“德州扒雞”注冊商標(biāo)標(biāo)識的包裝袋，嚴(yán)重侵犯了該公司的商標(biāo)權(quán)，要求公安機關(guān)追究其刑事責(zé)任。

（二）公安機關(guān)對涉案物品采取了強制措施

公安分局依法對被舉報人進行了搜查，在其經(jīng)營場所查獲印有“德州”、“德州扒雞”商標(biāo)標(biāo)識塑料包裝袋共14300個，以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)志為由并采取了扣押措施。

（三）公安機關(guān)認定被舉報人的行為不構(gòu)成犯罪

公安分局經(jīng)調(diào)查詢問，查明以下情況：被舉報人曾經(jīng)是商標(biāo)權(quán)人的加盟店，銷售其各類扒雞制品，包括鮮扒雞。由于鮮扒雞屬于即食食品，紙質(zhì)包裝較簡單，在銷售過程中，經(jīng)營者一般會向消費者另外提供一只塑料袋用于盛放鮮扒雞。此類包裝袋上標(biāo)有“德州”、“德州扒雞”注冊商標(biāo)字樣，由商標(biāo)權(quán)人統(tǒng)一印制后提供給各加盟經(jīng)銷商使用。2019年10月份，商標(biāo)權(quán)人與被舉報人雙方終止合作關(guān)系。此后，被舉報人雖然可以從其他公司購進商標(biāo)權(quán)人的鮮扒雞，但帶有商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)的包裝袋卻不能再免費獲得。

商標(biāo)權(quán)人統(tǒng)一制作的合法包裝袋較貴，每個0.20元。為了省錢，被舉報人與一上門推銷包裝袋的人，達成印制帶有“德州”、“中華老字號”、“德州扒雞”、“山東德州扒雞集團”字樣的包裝袋協(xié)議。為規(guī)避執(zhí)法人員的檢查，雙方還約定不使用商標(biāo)權(quán)人最新的包裝袋樣式，而是使用老版的樣式制作。雙方約定共印制2萬個，單價0.03元/個，由被舉報人先付定金200元。大約5天后，被舉報人收到印制人送來的兩個大編織袋，每袋100把，每把100個，收到全部的包裝袋后，又支付了剩余的400元，全部現(xiàn)金結(jié)算。截止案發(fā)日，上述包裝袋剩余14300余個。對于印制包裝袋的人員情況，被舉報人只能提供此人的簡單外貌特征，沒有辦法提供印制人的詳細情況，因時間較長，聯(lián)系方式也已經(jīng)丟失，無法找到該印制人。

公安分局認為由于非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)志的印制人無法查清，商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任無法追究，被舉報人的行為“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪”，將此案移交至區(qū)局管轄。

二、區(qū)局調(diào)查的案情

（一）涉案注冊商標(biāo)情況

涉案商標(biāo)一：“德州”，原注冊人：山東德州扒雞總公司，經(jīng)過兩次商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)注冊商標(biāo)擁有人為“山東德州扒雞股份有限公司”，該商標(biāo)已經(jīng)續(xù)展至2029年；

涉案商標(biāo)二:“德州扒雞”，原注冊人：山東德州扒雞集團有限公司，經(jīng)過一次商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)注冊商標(biāo)擁有人為“山東德州扒雞股份有限公司”，該商標(biāo)已經(jīng)續(xù)展至2025年。

（二）涉案包裝袋情況

涉案包裝袋底色為白色，帶有“德州”、“中華老字號”、“德州扒雞”、“山東德州扒雞集團”紅色字樣。其中“德州”、“德州扒雞”無論是排列方式還是文字式樣，都與商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)相同。

區(qū)局執(zhí)法人員進一步查明：涉案包裝袋由被舉報人提出制作要求，并設(shè)計了包裝袋的具體式樣，同時將需要使用的注冊商標(biāo)圖樣提供給印制人，然后由印制人提供加工印制服務(wù)，制作完成后，該包裝袋由被舉報人在自己的日常經(jīng)營中使用。具體印制數(shù)量及送貨收貨情況與公安機關(guān)調(diào)查的情況一致。

（三）涉案被舉報人情況

涉案被舉報人于2008年取得個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營各類食品百貨，個人經(jīng)營，負責(zé)人為LYX。

區(qū)局執(zhí)法人員另外查明：被舉報人自述由于銷售鮮扒雞利潤較低，正規(guī)包裝袋太貴，自己曾經(jīng)使用過無任何字樣的白色塑料袋包裝商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)的鮮扒雞，后來由于有部分消費者質(zhì)疑其銷售的鮮扒雞非商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)，于是才想到找人加工帶有商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)包裝袋的辦法，但是由于鮮扒雞銷量有限，被舉報人印制的包裝袋被主要使用于盛放其經(jīng)營的其他副食百貨上。

三、法律適用爭議

此案的處理，在區(qū)局產(chǎn)生激烈爭論，形成了以下兩種意見：

（一）違法主體責(zé)任無法追究

1、涉案包裝袋印制人是本案的責(zé)任主體

無論是移交此案的公安機關(guān)，還是部分承辦此案的區(qū)局執(zhí)法人員，都認定：本案的違法主體為涉案包裝袋的印制人，其提供的非法印制服務(wù)，侵犯了商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，損害了商標(biāo)權(quán)人通過出售帶有自己注冊商標(biāo)標(biāo)志的包裝袋獲取利潤的權(quán)利，所以本案應(yīng)該追究印制人的法律責(zé)任。但是既然公安機關(guān)都查找不到此人，那么區(qū)局就更沒有辦法找到印制人，在對違法主體一無所知的情況下，一應(yīng)詢問、調(diào)查、處罰工作根本沒有辦法進行。

2、被舉報人不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為

雖然是被舉報人委托他人印制了涉案包裝袋，但是規(guī)范商標(biāo)印制行為的專門法律文件《商標(biāo)印制管理辦法》（以下簡稱《辦法》卻沒有規(guī)定其應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任?！掇k法》第二條規(guī)定：“以印刷、印染、制版、刻字、織字、曬蝕、印鐵、鑄模、沖壓、燙印、貼花等方式制作商標(biāo)標(biāo)識的，應(yīng)當(dāng)遵守本辦法”。由此可知，本案被舉報人的行為應(yīng)依據(jù)《辦法》予以規(guī)范。雖然《辦法》第四條第一款規(guī)定：“商標(biāo)印制委托人委托印制注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)出示《商標(biāo)注冊證》，并另行提供一份復(fù)印件。”但是對于商標(biāo)印制委托人違反該規(guī)定的，《辦法》卻沒有規(guī)定法律責(zé)任。

另外，被舉報人雖然使用了非法的外包裝袋，但由于其盛放的鮮扒雞是合法商品，并不會使消費者對該商品的來源產(chǎn)生混淆，所以被舉報人的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

（二）本案為雙違法主體，應(yīng)分別追究法律責(zé)任

區(qū)局法制工作人員認為：通過分析本案涉嫌侵權(quán)包裝袋加工制作模式可知，該加工制作行為符合《民法典》第七百七十條第一款“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同?！敝?guī)定，被舉報人屬于“定作人”，提供印制服務(wù)的印制人屬于“承攬人”，雙方通過“承攬合同”完成本案涉嫌侵害商標(biāo)專用權(quán)的包裝袋制作。結(jié)合《民法典》第一千一百六十八條“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！敝?guī)定可知，被舉報人與印制人共同完成了涉嫌侵權(quán)的包裝袋制作，本案屬于雙違法主體，定作人與承攬人應(yīng)分別承擔(dān)侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)責(zé)任。

1、被舉報人的責(zé)任

（1）涉案包裝袋的出現(xiàn)是被舉報人主觀故意造成的

分析案情可知，涉嫌包裝袋之所以存在，是被舉報人主觀故意造成的，其需要負主要責(zé)任。由于合法包裝袋較貴，所以被舉報人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，自己擅自委托別人印制了帶有商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)的包裝袋，商標(biāo)圖樣也由被舉報人提供。

（2）被舉報人構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)的擅自使用

被舉報人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，擅自委托他人印制帶有注冊商標(biāo)標(biāo)志包裝袋的行為，符合《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?，構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)的擅自使用。

（3）被舉報人的行為不適用《商標(biāo)印制管理辦法》規(guī)定

《商標(biāo)印制管理辦法》第十五條第三款規(guī)定：本辦法所稱“商標(biāo)印制委托人”是指要求印制商標(biāo)標(biāo)識的商標(biāo)注冊人、未注冊商標(biāo)使用人、注冊商標(biāo)被許可使用人以及符合《商標(biāo)法》規(guī)定的其他商標(biāo)使用人。結(jié)合案情可知，本案的被舉報人既沒有取得商標(biāo)權(quán)人的許可，也不能提供合法的《商標(biāo)注冊證》，卻私自委托他人印制了帶有注冊商標(biāo)的包裝袋，被舉報人根本不屬于《辦法》規(guī)范的“商標(biāo)印制委托人”，其行為也不適用《辦法》的規(guī)定。

（4）被舉報人構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為

雖然被舉報人用涉案包裝袋盛放的鮮扒雞來自于商標(biāo)權(quán)人，對于該商品來源并不會造成混淆，但是該包裝袋卻并非僅僅用于鮮扒雞銷售。對于帶有商標(biāo)權(quán)人企業(yè)名稱和注冊商標(biāo)的涉案包裝袋，被舉報人更多的是將其使用于自己店內(nèi)銷售的其他食品、百貨上，此類商品并不是來自于商標(biāo)權(quán)人，該行為極易使消費者把涉案包裝袋內(nèi)的商品來源與商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生聯(lián)想，導(dǎo)致誤認，從而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

在全國人大網(wǎng)站上，《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》（2013年修改）有如下論述：“第四，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為。所謂“偽造”，是指沒有經(jīng)過他人同意或者許可，模仿他人注冊商標(biāo)的圖樣或者實物，制做出與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識相同的商標(biāo)標(biāo)識。

另外，《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》（中國工商出版社，主編：王超英 全國人大常委會法工委經(jīng)濟室主任、張輝 國家工商行政管理總局法規(guī)司司）（以下簡稱《釋義》二）也有如下論述：

商標(biāo)作為區(qū)別商品來源的標(biāo)志，它的有形載體是商標(biāo)標(biāo)識，商標(biāo)是通過商標(biāo)標(biāo)識發(fā)揮識別商品的作用。商標(biāo)標(biāo)識包括帶有商標(biāo)的包裝物、標(biāo)簽、封簽、說明書、合格證等物品。正是由于商標(biāo)標(biāo)識是體現(xiàn)商標(biāo)專用權(quán)的一種載體，所以偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為是商標(biāo)侵權(quán)行為。

雖然上述釋義不是正式法律條文，但是一則由立法機關(guān)全國人大公布，另一則來源于全國人大法工委與國家工商總局（《商標(biāo)法》的最高執(zhí)法部門）權(quán)威人士撰寫，對于商標(biāo)法律適用具有很強的指導(dǎo)性。通過上述論述可知，根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第四項之規(guī)定，被舉報人的行為構(gòu)成了“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；”之規(guī)定，屬于偽造注冊商標(biāo)標(biāo)志行為。

2、包裝袋印制人的責(zé)任

本案中的加工印制人明知被舉報人未取得印制注冊商標(biāo)專用權(quán)人的授權(quán)，不但不予以制止，反而為其出謀劃策，以規(guī)避執(zhí)法檢查，屬于共同違法主體。

（1）印制人的行為亦屬于商標(biāo)侵權(quán)行為

印制人通過提供非法印制服務(wù)，幫助被舉報人實現(xiàn)了商標(biāo)侵權(quán)行為，符合《商標(biāo)法實施條例》第七十五條“為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等，屬于商標(biāo)法第五十七條第六項規(guī)定的提供便利條件?！敝?guī)定，構(gòu)成為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件的行為。應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；”之規(guī)定，定性為侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為予以處理。

（2）印制人的責(zé)任無法追究

根據(jù)公安機關(guān)移交的材料可知，印制人下落不明，公安機關(guān)沒有找到該責(zé)任人。區(qū)市場監(jiān)管局在接到移交的案件后，經(jīng)詢問、調(diào)查采取各類執(zhí)法措施，也未能查清印制人的姓名、住址等詳細身份情況，因此該印制人的違法責(zé)任無法追究。

四、行政處罰決定

最后區(qū)局采納了第二種意見，結(jié)合執(zhí)法人員查明的裁量情節(jié)，對被舉報人做出沒收侵權(quán)包裝袋14300個，責(zé)令停止違法行為，罰款5000元的行政處罰決定。