導(dǎo)讀：自1982年新中國第一部《商標(biāo)法》制定以來，我國注冊商標(biāo)撤三制度經(jīng)過多次修訂及司法解釋、行政法規(guī)的補(bǔ)充、完善，已構(gòu)建了相對完善的制度體系。筆者在基礎(chǔ)原理、司法判例和實(shí)務(wù)研究的基礎(chǔ)上，對該制度的理論體系和存在法律問題進(jìn)行研究和補(bǔ)充，為注冊商標(biāo)撤三制度提出合理化建議，為該制度的進(jìn)一步發(fā)展提供借鑒和參考。
第二章 注冊商標(biāo)撤三的構(gòu)成要件研究
民法上，任何主體的權(quán)利的獲得與消滅都有一定的根據(jù)（法律事實(shí)），而這種根據(jù)是否得當(dāng)就成為衡量主體能否有效取得權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。[1]我國商標(biāo)法沒有明確連續(xù)三年不使用的注冊商標(biāo)的法律性質(zhì)。比較而言，一些國家的“立法對連續(xù)不使用滿法定期間的注冊商標(biāo)的態(tài)度是一致的，即法律不再保護(hù)，撤銷程序不過是對這種法律狀態(tài)的確認(rèn)?！盵2]注冊商標(biāo)撤三制度的設(shè)計是為了確認(rèn)商標(biāo)不再受法律保護(hù)的狀態(tài)，而滿足確認(rèn)的條件是基于商標(biāo)權(quán)人存在不使用的法律事實(shí)。
注冊商標(biāo)撤三的構(gòu)成要件，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條第二款應(yīng)為“連續(xù)三年”、“不使用”、“無正當(dāng)理由”三要件。但實(shí)務(wù)中也提出過“五要件”的判例，如在“泰山晚報”案中，認(rèn)定注冊商標(biāo)撤三的構(gòu)成要件包括：商標(biāo)使用行為是否在指定的三年期間內(nèi)；使用標(biāo)識與注冊商標(biāo)是否構(gòu)成相同或基本；使用的商品或服務(wù)是否落入商標(biāo)權(quán)核定的范圍；使用行為是否為真實(shí)、善意的使用，而非象征性使用；注冊商標(biāo)不使用是否有正當(dāng)事由。[3]為了便于體系化理解，筆者結(jié)合司法實(shí)踐將注冊商標(biāo)撤三的構(gòu)成要件分為使用意愿、使用行為、使用客體、使用時間、不使用的正當(dāng)事由等五個要件。
一、使用意愿
使用意愿，是指商標(biāo)權(quán)人在注冊商標(biāo)撤三中提交的使用證據(jù)足以證明商標(biāo)權(quán)人具有使用注冊商標(biāo)的主觀意愿。眾所周知，注冊商標(biāo)作為無形資產(chǎn)，具有非物質(zhì)性的基本特點(diǎn)，區(qū)別于傳統(tǒng)有形財產(chǎn)，可以同時由若干個主體占有，被其共同使用。根據(jù)使用行為在注冊商標(biāo)撤三指定期限內(nèi)是否存在自主使用或許可使用的主觀意愿，可以將其分為主動使用和被動使用。
（一）主動使用
《商標(biāo)法實(shí)施條例》第六十六條第二款規(guī)定，注冊商標(biāo)的使用包括商標(biāo)權(quán)人自主使用和許可他人的使用。而許可他人的使用方式又可以分為獨(dú)占使用許可、排他使用許可和普通使用許可。[4]無論是商標(biāo)權(quán)人自行使用還是許可他人的使用，本質(zhì)上是在商標(biāo)權(quán)人主動意志或授意下，使相關(guān)公眾認(rèn)為該注冊商標(biāo)產(chǎn)品或服務(wù)來源于商標(biāo)權(quán)人，發(fā)揮注冊商標(biāo)的識別功能。因此，這兩種使用的情形均應(yīng)視為對注冊商標(biāo)的主動使用，符合注冊商標(biāo)撤三中注冊商標(biāo)使用的主觀意愿。
1.商標(biāo)許可效力的認(rèn)定。
關(guān)于注冊商標(biāo)許可效力的認(rèn)定，根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人。[5]據(jù)此，許可合同備案采取的是登記對抗效力，不是許可合同生效要件。根據(jù)《民法典》第五百零二條規(guī)定，依法成立的合同,自成立時生效,但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。[6]一般情況下，當(dāng)事人提交商標(biāo)許可合同，且合同雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)的情況下，除非有其他證據(jù)予以推翻，否則可以認(rèn)定許可關(guān)系的存在。如在第738354號“康王”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中，法院認(rèn)為，鑒于云南滇虹公司已提交了商標(biāo)許可使用合同的原件，故在沒有相反證據(jù)的情況下，對該合同的真實(shí)性予以確認(rèn)，從而認(rèn)定許可使用關(guān)系成立。[7]
2.商標(biāo)再許可的效力。
在第738354號“康王”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中，法院認(rèn)為，被許可人沒有再許可的特別授權(quán)，再被許可人不能基于被許可人簽訂的再許可合同而取得商標(biāo)使用權(quán)，因此再被許可人的使用行為不能視為被許可人的使用行為，進(jìn)而認(rèn)定使用行為無效。[8]據(jù)此反推，如果商標(biāo)權(quán)人在簽訂商標(biāo)許可合同時，明確約定被許可人有權(quán)再許可他人使用，則再被許可人的使用符合了商標(biāo)權(quán)人使用的主觀意愿，其再被許可人使用注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)視為許可人授意下的使用，滿足商標(biāo)使用意愿的要件。
（二）被動使用
在注冊商標(biāo)撤三中，注冊商標(biāo)的被動使用是指商標(biāo)權(quán)人在指定期限內(nèi)沒有自主或許可他使用注冊商標(biāo)的事實(shí)時，將第三人使用注冊商標(biāo)的證據(jù)作為注冊商標(biāo)撤三審查的證據(jù)，并以某種補(bǔ)救性的事由證明該第三人使用注冊商標(biāo)符合商標(biāo)權(quán)人的使用意愿。商標(biāo)實(shí)務(wù)中，注冊商標(biāo)的被動使用可以分為不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用和無權(quán)使用。
1.不違背商標(biāo)權(quán)人意志的認(rèn)定。
判定他人對注冊商標(biāo)的使用是否構(gòu)成不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用是司法實(shí)務(wù)中的疑難問題。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定（以下簡稱“<商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件規(guī)定>”》第二十六第一款還規(guī)定其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，可以認(rèn)定為注冊商標(biāo)使用。[9]不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用是指他人使用注冊商標(biāo)的行為符合商標(biāo)權(quán)人的利益或意愿而不作反對的意思表示，這種使用符合商標(biāo)默示許可制度。
我國沒有規(guī)定注冊商標(biāo)的默示許可制度。部分國家及地區(qū)對商標(biāo)默示許可制度有明確規(guī)定，如《德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》規(guī)定：商標(biāo)和商業(yè)標(biāo)志所有人在明知的情況下，默許商標(biāo)、商業(yè)標(biāo)志或其他在后權(quán)利連續(xù)5年使用，除非在后使用人是出于惡意外該商標(biāo)所有人無效禁止這些權(quán)利的行使， [10]我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”也有類似規(guī)定：被授權(quán)人為前項第一款之行為，商標(biāo)權(quán)人明知或可得而知而不為反對之表示者亦同。[11]據(jù)此，注冊商標(biāo)的默示許可，是指注冊商標(biāo)權(quán)人明知或應(yīng)知第三人使用其注冊商標(biāo)卻不作反對的意思表示，此時，法律上視為第三人同意或默許該第三人使用其注冊商標(biāo)。結(jié)合默示許可制度，可以將“不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用”分為默示推定、關(guān)聯(lián)關(guān)系使用、事后追認(rèn)。
第一，默示推定。
在注冊商標(biāo)撤三中，對于注冊商標(biāo)許可使用的默認(rèn)推定一般發(fā)生在被許可人使用證據(jù)形成的期間內(nèi)沒有許可合同關(guān)系，但在使用證據(jù)期間之前或之后存在書面、口頭或事實(shí)許可合同關(guān)系。
其一，關(guān)于證據(jù)使用期間之前存在許可合同關(guān)系，但合同到期后，沒有續(xù)簽，導(dǎo)致該期間使用證據(jù)缺乏許可關(guān)系的銜接問題。根據(jù)《民法典》第四百九十條規(guī)定，在合同簽訂前,當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受時,該合同成立。[12]最高人民法院司法解釋也規(guī)定，從一方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，可以認(rèn)定當(dāng)事人以“其他形式”訂立了合同。[13]據(jù)此，對于使用證據(jù)使用期間之前簽訂了商標(biāo)許可合同，在許可合同到期后，商標(biāo)權(quán)人以接受許可費(fèi)、監(jiān)督注冊商標(biāo)商品質(zhì)量等作為的方式進(jìn)行默示，可以根據(jù)事實(shí)合同的法律效力推定被許可人的使用獲得的商標(biāo)權(quán)人的允許。
其二，關(guān)于使用證據(jù)使用期間之后達(dá)成書面或口頭許可合同，是否構(gòu)成默示許可的問題。在第3202957號“NYCIL”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中，法院認(rèn)為，注冊商標(biāo)許可使用的時間晚于銷售合同的簽訂時間，即被許可人使用商標(biāo)時還沒有取得使用許可。商標(biāo)權(quán)人主張以口頭的方式許可商標(biāo)，但在沒有其他證據(jù)予以佐證的情況下，不能認(rèn)定被許可人使用的是復(fù)審商標(biāo)。[14]據(jù)此，在許可合同簽訂時間晚于使用證據(jù)形成期間的情況下，商標(biāo)權(quán)人與被許可人本可以在簽訂許可合同時對合同簽訂前的使用行為進(jìn)行確認(rèn)，但商標(biāo)權(quán)人疏于行使該權(quán)利，導(dǎo)致許可合同指定的期限沒有覆蓋注冊商標(biāo)使用證據(jù)的期間，對該種使用情形的許可關(guān)系不予認(rèn)可。
第二，關(guān)聯(lián)關(guān)系的使用。
在注冊商標(biāo)撤三中，如果商標(biāo)權(quán)人與實(shí)際使用人之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，例如存在控股關(guān)系、親屬關(guān)系，可以承認(rèn)該實(shí)際使用人的使用是不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用。如在第895161號“太陽+英文及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中，法院認(rèn)為，榮譽(yù)證書和銷售發(fā)票的主體雖是金太陽公司，但由于金種子公司是金太陽公司的控股公司，二者具有密切關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以認(rèn)定兩者就復(fù)審商標(biāo)存在事實(shí)上的許可使用關(guān)系。[15]在第1658128號“Meier”商標(biāo)撤銷復(fù)審案，法院認(rèn)為，由于塔塔貿(mào)易公司的法定代表人同時也是深圳美爾公司的股東，兩公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，深圳美爾公司對復(fù)審商標(biāo)的使用應(yīng)屬不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用。[16] 筆者認(rèn)為，在注冊商標(biāo)撤三中，商標(biāo)權(quán)人與實(shí)際使用人之間存在關(guān)聯(lián)/控股關(guān)系,或者商標(biāo)權(quán)人與實(shí)際使用人的股東/法定代表人存在婚姻或繼承法上的親屬關(guān)聯(lián)關(guān)系，盡管商標(biāo)權(quán)人未能提供雙方的許可合同，但該情形下，商標(biāo)權(quán)人理應(yīng)知悉實(shí)際使用人的使用行為而采取默認(rèn)的態(tài)度，進(jìn)而將這種經(jīng)濟(jì)或法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系作為商標(biāo)權(quán)人默許使用的合意。
第三，事后追認(rèn)。
司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人窮盡默示推定、關(guān)聯(lián)關(guān)系等使用的舉證責(zé)任后，仍然無法證明其在注冊商標(biāo)撤三指定使用期限內(nèi)進(jìn)行有效商業(yè)使用時，還可以行使合同法上的追認(rèn)權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，對他人事先未經(jīng)授權(quán)使用商標(biāo)的行為進(jìn)行追認(rèn)，重新銜接許可關(guān)系，將其使用注冊商標(biāo)的事實(shí)追認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人許可使用的事實(shí)。部分觀點(diǎn)認(rèn)為無權(quán)使用人在使用注冊商標(biāo)的過程與商標(biāo)權(quán)人沒有任何意思聯(lián)絡(luò)，商標(biāo)權(quán)人對其使用也毫不知情，未能反映商標(biāo)權(quán)人使用的真實(shí)意圖。允許事后追認(rèn)，會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人怠于使用注冊商標(biāo)，出現(xiàn)撤銷程序后，妄圖搭第三人使用注冊商標(biāo)的便車，違反了誠實(shí)信用原則。
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許在注冊商標(biāo)撤三中行使追認(rèn)權(quán)。一方面，將注冊商標(biāo)產(chǎn)品或服務(wù)識別為商標(biāo)權(quán)人所提供是一種法律上的擬制狀態(tài)，在特定的情況下，商標(biāo)并非是產(chǎn)品的實(shí)際來源的標(biāo)記。如歐洲法院認(rèn)為：“一件商標(biāo)并不是一定需要傳達(dá)關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)提供者的身份的確切信息?！盵17]《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條將足以使相關(guān)公眾認(rèn)為使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于商標(biāo)法規(guī)定的“容易導(dǎo)致混淆”。[18]同時，注冊商標(biāo)在許可使用的環(huán)節(jié)，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，并沒有強(qiáng)制要求標(biāo)注商標(biāo)權(quán)人的信息。特別是商標(biāo)局在2007年2月之前沒有限制自然人申請注冊的商標(biāo)必須提供個體工商戶營業(yè)執(zhí)照， [19]大量的商標(biāo)注冊在個人名下，因此許可使用時，僅標(biāo)注廠家信息和被許可人的企業(yè)信息已經(jīng)成為商業(yè)慣例。據(jù)此，允許商標(biāo)權(quán)人行使追認(rèn)權(quán)，雖然注冊商標(biāo)產(chǎn)品或服務(wù)的來源可能沒有直接指向商標(biāo)權(quán)人，但可能指向存在許可關(guān)系或關(guān)聯(lián)關(guān)系的經(jīng)營者，沒有破壞注冊商標(biāo)原有的識別產(chǎn)源功能，符合我國注冊商標(biāo)撤三制度的立法目的。
另一方面，注冊商標(biāo)專用權(quán)屬于私法上的無形財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵循意思自治的基本原則。根據(jù)意思自治原則，對于私權(quán)的侵害，允許權(quán)利人與侵權(quán)人進(jìn)行協(xié)商的方式解決糾紛。在行政查處和侵權(quán)訴訟實(shí)務(wù)中，行政機(jī)關(guān)和法院也允許商標(biāo)權(quán)人基于權(quán)利處分的原則準(zhǔn)許其撤回訴爭請求。因此，在第三人無權(quán)使用的場合，允許商標(biāo)權(quán)人行使追認(rèn)權(quán)符合意思自治的原則，且沒有違反法律的禁止性規(guī)定。
2.無權(quán)使用。
對注冊商標(biāo)的被動使用，我國司法解釋和實(shí)踐中允許商標(biāo)權(quán)人與第三人通過“不違背商標(biāo)權(quán)人意志”的方式證明兩者之間具有許可使用的事實(shí)或蓋然性。但如果第三人的使用他人注冊商標(biāo)的行為，始終未獲得商標(biāo)權(quán)人關(guān)于許可使用的合意或意志，該使用行為則應(yīng)當(dāng)視為無權(quán)使用行為。這種無權(quán)使用，包括商標(biāo)權(quán)人表示不予認(rèn)可或媒體進(jìn)行新聞性或事實(shí)性報道的行為。
商標(biāo)權(quán)人對第三人使用行為表示不予認(rèn)可，比較典型的情形為商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)就第三人的行為提起侵權(quán)訴訟，或發(fā)過律師函、聲明等類似主張第三人使用構(gòu)成侵權(quán)或不被商標(biāo)權(quán)人認(rèn)可的意思表示。如在第1500202號“莎芬娜SEPHORA”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟中,法院認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)人自認(rèn)無權(quán)使用人的使用證據(jù)為商標(biāo)侵權(quán)證據(jù)，不能作為復(fù)審商標(biāo)合法使用的證據(jù)。[20]因此對于商標(biāo)權(quán)人事先明確排除的證據(jù)，不能作為注冊商標(biāo)撤三中證明該注冊商標(biāo)真實(shí)有效使用的證據(jù)。
關(guān)于媒體進(jìn)行新聞性或事實(shí)性報道的認(rèn)定，也值得探討。商標(biāo)實(shí)務(wù)中，互聯(lián)網(wǎng)、微信公眾號、新浪微博等傳統(tǒng)或新興媒體基于新聞性或事實(shí)性報道需要，會在報道文章中合理描述注冊商標(biāo)產(chǎn)品或服務(wù)的情況，甚至?xí)胖孟嚓P(guān)的產(chǎn)品照片，以便讀者理解和閱讀。在商標(biāo)司法實(shí)踐中，不予支持該行為構(gòu)成是對注冊商標(biāo)的有效使用。筆者認(rèn)為，這種被動使用的新聞性或事實(shí)性報道可能是正面、也可能是負(fù)面的，其報道本身是還原和記錄社會活動發(fā)生的事情，并非商標(biāo)權(quán)人對注冊商標(biāo)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行積極、主動的商業(yè)宣傳，不符合“促進(jìn)商標(biāo)真實(shí)使用”的立法目的。而且，商標(biāo)權(quán)人與媒體之間自始至終沒有達(dá)成商標(biāo)使用的合意，也不符合商標(biāo)許可使用的構(gòu)成要件。因此，新聞性或事實(shí)性報道的行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)人對注冊商標(biāo)的有效使用。
二、使用行為
在注冊商標(biāo)撤三中，不僅要求商標(biāo)權(quán)人有實(shí)際使用的主觀意愿，還要有實(shí)際使用行為的客觀表現(xiàn)。對于使用行為的界定，我國商標(biāo)法及商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)列舉了使用形式的要件。對于使用行為的實(shí)質(zhì)要件，最高人民法院在第738354號“康王”商標(biāo)再審案明確指出，注冊商標(biāo)的使用是指在商業(yè)活動中對商標(biāo)進(jìn)行公開、真實(shí)、合法的使用。[21]從司法實(shí)踐看，對于注冊商標(biāo)使用行為的實(shí)質(zhì)要件是商標(biāo)權(quán)人將注冊上真實(shí)的、持續(xù)的、投入到市場流通領(lǐng)域進(jìn)行公開、合法的使用行為。所以公開和真實(shí)使用的內(nèi)涵包括了將商品或服務(wù)投入到市場流通領(lǐng)域，體現(xiàn)了商業(yè)活動的特征，因此筆者認(rèn)為注冊商標(biāo)的使用行為的要件應(yīng)當(dāng)滿足公開使用、真實(shí)使用、合法使用。
（一）公開使用
公開使用是指將商標(biāo)權(quán)人將標(biāo)記注冊商標(biāo)的商品或服務(wù)投放市場并參與到流通領(lǐng)域，或者已經(jīng)為市場流通作了前期的必要準(zhǔn)備，相關(guān)公眾能夠或可能接觸到該商品或服務(wù)，從而使得注冊商標(biāo)產(chǎn)生了識別不同經(jīng)營者的功能。對于公開使用的表現(xiàn)，在《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》有詳盡的列舉，可以歸結(jié)為在商品或服務(wù)關(guān)聯(lián)的交易文書、發(fā)票等交易憑證使用注冊商標(biāo)，在公開出版物、廣告、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒介上使用注冊商標(biāo)，在博覽會、展覽會、發(fā)布會的相關(guān)載體或界面上使用注冊商標(biāo)。這些使用場合具有明顯商業(yè)交易或宣傳的意圖，相關(guān)公眾能夠通過公開的途徑感知到注冊商標(biāo)產(chǎn)品或服務(wù)的存在。對于公開使用爭議的觀點(diǎn)集中分為兩種情形，第一種為出口行為，第二種為內(nèi)部使用。
1.出口行為。
在司法實(shí)踐中，對于公開使用爭議比較大的是關(guān)于公開的范圍超出該注冊商標(biāo)所在國家或地區(qū)的范圍的使用是否構(gòu)成注冊商標(biāo)撤三中使用，如出口為目的的國貨外銷、定牌加工、來料加工等使用行為。筆者認(rèn)為，根據(jù)商標(biāo)法原理，商標(biāo)法意義上的相關(guān)公眾并不是僅指消費(fèi)者，還包括生產(chǎn)者、銷售者以及出口貿(mào)易的相關(guān)經(jīng)營者，出口商在出口過程中必然會選擇不同的貿(mào)易公司辦理出口的報關(guān)手續(xù)，使得注冊商標(biāo)產(chǎn)品在出口貿(mào)易公司之間形成的口耳相傳的商標(biāo)識別指向。我國《商標(biāo)法》第五十七條第一款第（一）項對于生產(chǎn)制造的注冊商標(biāo)產(chǎn)品的行為認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。再依《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》規(guī)定，海關(guān)有權(quán)自主或依申請針對進(jìn)出口涉嫌侵犯我國已經(jīng)海關(guān)備案的商標(biāo)權(quán)進(jìn)行扣押并作出處理。基于商標(biāo)侵權(quán)與注冊商標(biāo)撤三關(guān)于商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)的一致性考量，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可吸收生產(chǎn)行為后的出口行為認(rèn)定為注冊商標(biāo)的公開使用。此外，根據(jù)《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定，注冊商標(biāo)實(shí)行“中心打擊原則”，[22]如果出口國的商標(biāo)系作為基礎(chǔ)注冊，一旦在本國被予以撤銷，就會導(dǎo)致該商標(biāo)其他成員國的國際注冊均無法獲得保護(hù)。對此，北京市高級人民法院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第19.16也規(guī)定：注冊商標(biāo)產(chǎn)品僅是直接出口，不進(jìn)入中國境內(nèi)進(jìn)行市場流通的，其出口的使用證據(jù)可以作為商標(biāo)維持注冊的依據(jù)。盡管該指南為內(nèi)部指導(dǎo)性文件，但也具有參考價值。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)支持出口行為視為對注冊商標(biāo)的有效使用。
2.內(nèi)部使用。
與公開使用相對應(yīng)的是內(nèi)部使用或私密使用，這種非公開使用的方式由于發(fā)生在不為相關(guān)市場經(jīng)營者或消費(fèi)者接觸到的地方，所以無法將注冊商標(biāo)與產(chǎn)品或服務(wù)的來源進(jìn)行關(guān)聯(lián)，不符合注冊商標(biāo)使用的公開性。如僅在辦公場所內(nèi)將注冊商標(biāo)使用在企業(yè)門頭、張貼海報或在內(nèi)部使用的文具上，在設(shè)置添加或訪問權(quán)限的個人微信、QQ空間上宣傳使用注冊商標(biāo)產(chǎn)品或服務(wù)，屬于純粹公司或私人圈子內(nèi)的使用，原則上不屬于公開使用。例如，在第1935204號“HAGGAI及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中，法院認(rèn)為：標(biāo)有復(fù)審商標(biāo)的商品手提袋、吊牌、織帶商標(biāo)嘜、吊粒制作費(fèi)發(fā)票僅能證明上述物品被制作的事實(shí)，而定作合同、票據(jù)、明細(xì)賬單僅能證明注冊商標(biāo)產(chǎn)品生產(chǎn)加工的事實(shí)，前述證據(jù)均不能證明有關(guān)產(chǎn)品實(shí)際進(jìn)入了商業(yè)流通領(lǐng)域。[23]
（二）真實(shí)使用
證據(jù)法上的真實(shí)性是指證據(jù)在產(chǎn)生的過程中符合客觀真實(shí)的要件，沒有經(jīng)過人為的篡改或偽造，并且證據(jù)的內(nèi)容能夠反映提供證據(jù)一方擬證明的事實(shí)。對于真實(shí)使用的定義我國法律沒有規(guī)定，在歐洲法院“MINIMAX”商標(biāo)案的裁決中則認(rèn)為，當(dāng)商標(biāo)的使用與其最根本的功能相吻合，即確保能夠辨別出商標(biāo)所注冊的商品或服務(wù)的原產(chǎn)地身份，以實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造或者保存上述商品或服務(wù)的流通渠道的目的，此時構(gòu)成對該商標(biāo)的真實(shí)使用。當(dāng)判斷對某商標(biāo)的使用是否真實(shí)時，必須考慮與確定對商標(biāo)的商業(yè)性利用是否真實(shí)有關(guān)的所有事實(shí)和情況。[24]從歐洲法院的裁判要旨可知，對于真實(shí)使用強(qiáng)調(diào)只有真正市場投入的方式使用才能得到保護(hù)，并進(jìn)一步提出以消費(fèi)者有沒有機(jī)會基于商標(biāo)權(quán)人的使用可以購買到該商品或服務(wù)作為市場測試的方式。
與真實(shí)使用相對應(yīng)的是不真實(shí)使用，其使用的目的僅僅是為實(shí)現(xiàn)維持商標(biāo)的有效性，缺乏真實(shí)善意的使用目的。司法實(shí)踐中對于真實(shí)使用主要采取反推的方式進(jìn)行認(rèn)定，即針對特定不真實(shí)使用的情形進(jìn)行審查，包括：（1）單純商標(biāo)許可使用或轉(zhuǎn)讓行為；(2)僅有公示注冊商標(biāo)信息或發(fā)布相關(guān)權(quán)屬聲明的行為；(3)為維持訴爭商標(biāo)注冊進(jìn)行象征性使用；（4）意圖使用；（5）虛假使用。
其中，對于單純許可使用或轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)、僅有公示注冊商標(biāo)信息、發(fā)布相關(guān)權(quán)屬聲明以及虛假使用的行為，由于商標(biāo)權(quán)人沒有將注冊商品產(chǎn)品或服務(wù)真實(shí)地進(jìn)入到市場流通領(lǐng)域，不具備真實(shí)使用的目的，商標(biāo)未實(shí)際起到來源識別的作用，一般會被認(rèn)定為不真實(shí)使用。而象征性使用，雖然有使用注冊商標(biāo)的意思表示，但其本質(zhì)上具有規(guī)避撤銷而進(jìn)行臨時性使用，不屬于對注冊商標(biāo)的真實(shí)使用。此外，在《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件規(guī)定》第二十六條第三款首次規(guī)定了意圖使用的認(rèn)定條件：其一，商標(biāo)權(quán)人有實(shí)際使用意愿并且能提供其為實(shí)際使用商標(biāo)作了必要的準(zhǔn)備；其二，商標(biāo)權(quán)人沒有使用是基于其他客觀原因，對于客觀原因的證明義務(wù)理應(yīng)考慮行業(yè)特點(diǎn)、生產(chǎn)周期、成本等因素。對于意圖使用的司法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)滿足上述兩個條件，缺一不可，對其意圖使用要件成立后，可視為商標(biāo)權(quán)人具有不使用的正當(dāng)理由，從而免除其進(jìn)行實(shí)際商業(yè)使用的舉證義務(wù)。
（三）合法使用
注冊商標(biāo)的使用是一種事實(shí)行為，對于該事實(shí)是否能納入注冊商標(biāo)撤三中作為評價其有效商業(yè)使用的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)從該使用行為本身的合法性進(jìn)行審查。根據(jù)《民法典》第一百五十三條：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！盵25]同時最高人民法院司法解釋也規(guī)定，人民法院應(yīng)區(qū)分合同違反的是效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，如果違反前者認(rèn)定合同無效，如果違反后者則應(yīng)當(dāng)視情況認(rèn)定其效力。[26]最高人民法院在第738354號“康王”商標(biāo)再審案進(jìn)一步認(rèn)為：判斷商標(biāo)使用行為合法與否的法律依據(jù)，并不限于商標(biāo)法及其配套法規(guī)。[27]因此，在注冊商標(biāo)撤三中，探討注冊商標(biāo)使用行為是否合法時,應(yīng)當(dāng)區(qū)分商標(biāo)使用行為違反的是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。
第一，對于違反效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。首先應(yīng)當(dāng)從《商標(biāo)法》及配套的司法解釋、行政法規(guī)進(jìn)行審查，任何人違反《商標(biāo)法》第五十七條第（一）至（七）任一項的規(guī)定所實(shí)施的商標(biāo)侵權(quán)使用行為，或違反《刑法》第二百一十四條規(guī)定銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的犯罪行為，雖然在核定的產(chǎn)品或服務(wù)上大量且持續(xù)地使用了注冊商標(biāo)，但因該使用行為未獲得商標(biāo)權(quán)人的許可或同意，法律明確將其規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)或犯罪行為，不能產(chǎn)生注冊商標(biāo)合法使用的法律效果。如果商標(biāo)權(quán)人將侵權(quán)使用或犯罪使用的證據(jù)作為注冊商標(biāo)有效使用的證據(jù)不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。此外，注冊商?biāo)非法轉(zhuǎn)讓的受讓人的使用不認(rèn)可為注冊商標(biāo)撤三中的合法使用。在第767897號“費(fèi)雷FEILEI及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案，法院即認(rèn)為,上海費(fèi)雷服飾有限公司作為涉案商標(biāo)的非法受讓人，其使用涉案商標(biāo)的證據(jù)不能作為涉案商標(biāo)有效使用的依據(jù)。[28]
第二，對于違反管理性的強(qiáng)制性規(guī)定。在合同法范疇中，管理性強(qiáng)制性規(guī)定是指行政機(jī)關(guān)可以就特定類型的民事行為對民事主體采取行行政許可、備案或給予政處罰措施的規(guī)定。司法實(shí)踐中，違反管理性規(guī)定，可能引發(fā)行政責(zé)任，但不會當(dāng)然地影響民事行為的效力。最高人民法院認(rèn)為，爭議商標(biāo)有關(guān)的其他經(jīng)營活動中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非商標(biāo)法規(guī)范和調(diào)整的問題，不應(yīng)作為否定注冊商標(biāo)使用的依據(jù)。[29]據(jù)此，在注冊商標(biāo)撤三中，對于注冊商標(biāo)使用若違反管理性的強(qiáng)制性規(guī)定與合同法領(lǐng)域的審理標(biāo)準(zhǔn)趨于統(tǒng)一，原則上不影響商標(biāo)使用行為的合法性。
三、使用的客體
注冊商標(biāo)管理的客體是商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)使用活動。商標(biāo)使用客體則是指商標(biāo)使用的商標(biāo)標(biāo)識和商品/服務(wù)?！渡虡?biāo)法》第五十六條規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)完全按照核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)樣式規(guī)范地使用在核定的商品或服務(wù)上。但商標(biāo)權(quán)人基于特定的商業(yè)目的或疏于審查，實(shí)際使用的標(biāo)識或商品會出現(xiàn)與注冊商標(biāo)或核定使用商品存在偏差。因此，在司法實(shí)踐中，商標(biāo)使用客體的爭議主要集中在真實(shí)使用的商標(biāo)和核準(zhǔn)的商標(biāo)之間、實(shí)際使用在的商品/服務(wù)與核定的商品/服務(wù)之間存在偏差時該如何認(rèn)定。下面分別加以討論。
（一）使用的標(biāo)識
隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷變化，相關(guān)公眾對于標(biāo)識的審美和認(rèn)知能力也不斷變化，因此商標(biāo)權(quán)人需要適度地調(diào)整商標(biāo)的標(biāo)識，每次調(diào)整都進(jìn)行申請注冊顯然過于苛刻。對此，《歐共體商標(biāo)條例》第十五條規(guī)定，共同商標(biāo)使用時對商標(biāo)作某些變動，但不改變其顯著特征的，應(yīng)視為共同商標(biāo)的使用。[30]《巴黎公約》第五條C（2）也有類似規(guī)定。對此，我國也將未改變注冊商標(biāo)顯著特征的使用寫入《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件規(guī)定》第二十六條第二款。[31]在司法實(shí)踐中，對于未改變顯著特征的使用，可以劃分三種情形。
第一，改變商標(biāo)的書寫方法或商標(biāo)構(gòu)成要素、含義指向相同的變換。書寫方法的變換包括字體間的替換、繁簡體的替換、橫寫與豎寫的變換、字號大小的轉(zhuǎn)換。商標(biāo)構(gòu)成要素間的變換包括不同商標(biāo)構(gòu)成要素之間位置（上下、左右、里外等位置關(guān)系）、排列的改變。這種情況基本參照商標(biāo)基本相同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。此外，相同含義的不同外文的識別，還受到中國境內(nèi)一般消費(fèi)者對該外文的理解和知悉程度的限制。如在第12213151號“MENAT FOREVER MENAT及圖”商標(biāo)訴訟案中,法院指出：“menat”雖有“護(hù)身符”的含義，但該詞并非常見、常用的英文詞匯，申請商標(biāo)指定使用的商品為服裝類普通商品，其消費(fèi)群體為普通消費(fèi)者，其含義難以被普通消費(fèi)者所了解。[32]因此，對于外文和中文含義雖然存在相同或相近的情況，但在商業(yè)使用過程中，能否被認(rèn)定為改變顯著部分，還應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)公眾對該詞匯的理解程度是否形成一一的對應(yīng)關(guān)系。
第二，修改注冊商標(biāo)的構(gòu)成要素，但整體上沒有改變顯著部分。修改構(gòu)成要素主要包括：（1）中外文商標(biāo)，僅使用中文或外文，但指代的內(nèi)容一一對應(yīng)；(2)增加或刪去注冊商標(biāo)的非顯著部分。司法實(shí)踐中，對于非顯著部分的增減，一般情形下是顯著性較弱的描述性詞匯。如“伊利+牛奶”、“新浪+網(wǎng)”、“寶馬+汽車”等，類似前述描述性詞匯的增減或刪減，由于沒有改變注冊商標(biāo)的顯著部分，仍視為對注冊商標(biāo)的使用。如在第879883號“愛兒 BABIES”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中，法院認(rèn)為，中文部分“愛兒”是復(fù)審商標(biāo)的顯著特征。永安愛兒公司實(shí)際使用的愛兒標(biāo)識可以認(rèn)定為未改變顯著特征的有效使用。[33]
（二）使用的商品/服務(wù)
在注冊商標(biāo)撤三中，注冊商標(biāo)的使用是依附在商品或服務(wù)的媒介上實(shí)現(xiàn)的，我國采用的是基于尼斯分類第十一版的《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》，注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格使用在核定使用的商品或服務(wù)上?！渡虡?biāo)法》第二十三條也規(guī)定，在與核定商品構(gòu)成類似或不同的商品上使用注冊商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)另行申請，否則無法獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)。[34]其立法本意是注冊商標(biāo)必須與特定的商品或服務(wù)形成對應(yīng)關(guān)系，才能發(fā)揮注冊商標(biāo)的識別作用。司法實(shí)踐中，對于核定使用或服務(wù)使用判定，主要的爭議集中在實(shí)際使用的產(chǎn)品與核定使用的商品名稱不一致時，能否視為對核定使用商品使用。對此，可以分為兩種情形。
1.實(shí)際使用與核定使用的商品相同，但名稱不同。
判定商品相同需要根據(jù)商品的自然屬性并考慮功能用途，確定實(shí)際使用的名稱是否對核定使用商品的使用。比較常見的是上位概念與下位概念的關(guān)系、整體與部分的關(guān)系。如在第5625578號圖形商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為：汽車屬于電動汽車、新能源汽車的上位概念，被告對下位概念的電動汽車商品的使用視為對注冊商標(biāo)的合理使用。[35]在第115407號“楓葉fengye及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中，法院認(rèn)為：根據(jù)相關(guān)消費(fèi)者的公知常識，西裝包含上衣與褲子，商標(biāo)權(quán)人在“西褲”商品上的使用可以視為對“西裝”的使用。[36]根據(jù)上述兩個判例可知，在司法實(shí)踐中對下位概念商品或組成部分商品的使用可以認(rèn)定為對上位概念商品或整體商品的使用。
2.實(shí)際使用與核定使用的商品類似。
《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第19.9規(guī)定：“訴爭商標(biāo)在核定商品上構(gòu)成使用的，可以維持與該商品類似的其他核定商品上的注冊?！奔凑J(rèn)為商標(biāo)權(quán)人在注冊商標(biāo)核定使用的商品上進(jìn)行有效的商業(yè)使用，可以對與該商品構(gòu)成類似的商品予以維持。但對于注冊商標(biāo)實(shí)際使用的商品并沒有依法注冊，但該使用商品與注冊商標(biāo)核定使用商品構(gòu)成類似時如何判定司法實(shí)踐中仍然存在爭議。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，支持商標(biāo)權(quán)人在類似商品上使用可以作為其核定使用商品上維持商標(biāo)注冊的依據(jù)，可以節(jié)約資源，具有更大的社會經(jīng)濟(jì)效益。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)商標(biāo)的獨(dú)立性原則，應(yīng)當(dāng)另行申請注冊。只要在針對某個類似商品進(jìn)行使用，就免于了其對其他類似商品進(jìn)行商業(yè)使用的義務(wù)，對其他未實(shí)際使用的商品或服務(wù)一并獲得維持的機(jī)會，最終架空了商標(biāo)撤三制度的立法目的。筆者支持第二種觀點(diǎn)，對于類似商品上的使用且該類似商品并非注冊商標(biāo)核定使用商品時不應(yīng)當(dāng)視為對注冊商標(biāo)的有效商業(yè)使用。
四、使用的時間
（一）時間段的界定
對于注冊商標(biāo)撤三的時間段要求，各國規(guī)定不一致?！栋屠韫s》只規(guī)定合理期限，TRIPS協(xié)議進(jìn)一步明確至少三年，歐共體和美國規(guī)定為5年，日本和我國臺灣地區(qū)是最低限度的三年，我國也是采用三年的時間段為審查使用的時間標(biāo)準(zhǔn)。但具體是三年的起算時間沒有法律規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為可以有撤銷申指定任意三年。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為以撤銷的申請日為起算點(diǎn)，商標(biāo)撤三制度在實(shí)踐中商標(biāo)局和商評委是采納后一種觀點(diǎn)操作，即商標(biāo)權(quán)人在收到撤三答辯通知后的2個月內(nèi)須提交自撤銷申請之日起向前推三年時間內(nèi)的有實(shí)際使用的證據(jù)。
（二）指定時間段之后的使用
如果商標(biāo)權(quán)人在撤銷申請日之起向前推三年均未能提供實(shí)際使用的證據(jù)，但在后續(xù)的撤三復(fù)審及行政訴訟程序中，撤銷申請日之后形成的使用證據(jù)，是否應(yīng)予考慮。對此司法實(shí)踐中存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)考慮，因為撤三申請日之后方才進(jìn)行使用，具有明顯應(yīng)付性使用，如果允許長期“沉睡”的注冊商標(biāo)在提起注冊商標(biāo)撤三均可通過在后使用來維持注冊，撤三制度就將形同虛設(shè)，無法起到激活商標(biāo)資源，發(fā)揮商標(biāo)識別功能的立法目的。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)予以考慮，因為注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用而被撤銷，但在后續(xù)的撤銷復(fù)審及司法訴訟程序中已經(jīng)恢復(fù)使用，行政撤銷的事實(shí)基礎(chǔ)已經(jīng)消除，以情勢變更原則恢復(fù)其注冊商標(biāo)，符合公平原則。[37]在第1530748號“袁橋老八五”商標(biāo)撤銷復(fù)審案，法院也持相同觀點(diǎn)：如果對商標(biāo)權(quán)人二審中提交了新證據(jù)不予采信，可能致使復(fù)審商標(biāo)被撤銷且不能恢復(fù)，據(jù)此采納了商標(biāo)權(quán)人新提交的證據(jù)，進(jìn)而認(rèn)定其對復(fù)審商標(biāo)進(jìn)行了真實(shí)的商業(yè)使用。[38]其背后的法理也是基于公平原則的考量。
五、不使用的正當(dāng)理由
我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第六十七規(guī)定了四種不使用注冊商標(biāo)的正當(dāng)理由，分別為不可抗力、政府政策性限制、破產(chǎn)清算、其他不可歸責(zé)于商標(biāo)權(quán)人的正當(dāng)事由。[39]根據(jù)該規(guī)定，不使用的正當(dāng)理由可以劃分為兩個維度：第一個維度是，商標(biāo)權(quán)人若能舉證在指定使用的時間段內(nèi)存在不可抗力、政策性限制、破產(chǎn)清算等客觀事由，導(dǎo)致注冊商標(biāo)未能實(shí)際投入使用或停止使用，即可認(rèn)定為有不使用的正當(dāng)理由。第二個維度是，商標(biāo)權(quán)人有其他不可歸責(zé)于商標(biāo)權(quán)人的其他正當(dāng)事由，屬于兜底性條款。對于第一維度的認(rèn)定，主要的討論集中在發(fā)生法定的正當(dāng)事由時，是否還存在商標(biāo)權(quán)人自身的原因?qū)е驴陀^上可以使用而疏于使用的情形。如在第1795722號“PRESTIGE”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中，法院認(rèn)為，雖然《禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》禁止外商從事的圖書、報紙、期刊的出版服務(wù)，但商標(biāo)權(quán)人仍然可以銷售其他具有合法出版資質(zhì)的機(jī)構(gòu)出版的“印刷出版物”類商品。[40]據(jù)此，在司法實(shí)踐中，即便商標(biāo)權(quán)人舉證其存在不使用的法定事由，但如果經(jīng)審查認(rèn)為該情形屬于商標(biāo)權(quán)人自身的原因?qū)е聸]有使用的，不能認(rèn)定為正當(dāng)理由。關(guān)于第二維度的兜底性事由，在司法實(shí)踐中持較為嚴(yán)格的態(tài)度，司法實(shí)踐中，對于企業(yè)改制、資產(chǎn)重組、他人反復(fù)提起注冊商標(biāo)撤三、商標(biāo)存在轉(zhuǎn)讓、商標(biāo)權(quán)人存在工傷等事由，由于這類事由在客觀上并不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)人無法使用商標(biāo)的阻礙，其不使用或停止使用注冊商標(biāo)的結(jié)果是商標(biāo)權(quán)人自身原因所致，所以不能認(rèn)定第二維度的其他正當(dāng)事由。
