馳名商標是品牌知名度在商標法律概念上的體現(xiàn)。對于企業(yè)來說，要為其經(jīng)營多年的品牌取得馳名商標的認定，需要在個案中證明其商標在訴爭商標申請日前已經(jīng)達到馳名商標的程度，以及訴爭商標使用在指定商品或服務項目上，可能給相關公眾造成誤導，致使馳名商標權利人的利益受到損害。實踐中，馳名認定保護的案件往往需要提交大量的知名度證據(jù)，包括在中國市場生產(chǎn)銷售的證據(jù)以及廣泛宣傳、推廣的證據(jù)，用于證明請求馳名保護的商標構成《商標法》第十三條規(guī)定的為相關公眾所熟知的商標。對于從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)而言，尤其是處方藥廠家，因受到藥品廣告的相關法律法規(guī)的限制，廣告宣傳類證據(jù)數(shù)量有限。同時，由于藥品這類商品的消費群體比較特定，功能用途、銷售渠道、生產(chǎn)部門亦較為特殊，要證明這類商品與其他不相類似的商品或者服務之間存在關聯(lián)性，進而證明訴爭商標的注冊和使用易給公眾造成誤導并損害馳名商標權利人的合法利益的難度自然也會比較高。

那么，對于藥品商標而言，如何舉證才能提高其獲得馳名商標的認定和保護的成功率呢？筆者將從“諾和諾德”商標行政再審案進行分析，為藥品商標獲得馳名認定和保護提供一些有益的思考和借鑒。

案情簡述

2011年5月，沈陽某商貿(mào)有限公司（下稱“商貿(mào)公司”）向商標局申請注冊“諾和諾德”、“novo nordisk”商標，指定使用在第25類“服裝、鞋、手套（服裝）”等商品上。

（丹麥）諾和諾德公司是一家致力于研發(fā)和生產(chǎn)治療糖尿病制劑產(chǎn)品的企業(yè)。1993年，諾和諾德公司的產(chǎn)品首次進入中國市場，并于1994年8月，成立了諾和諾德（中國）制藥有限公司。1993年5月，諾和諾德公司在第5類人用藥等商品上向中國商標局申請注冊了“NOVO NORDISK”商標，1994年2月又申請注冊了中文商標“諾和諾德”?；谏鲜鲈谙壬虡俗?，及其通過在中國市場多年的持續(xù)使用累積的市場聲譽和知名度，諾和諾德公司對商貿(mào)公司申請注冊的“novo nordisk”、“諾和諾德”商標提出異議，并主張馳名商標認定及跨類保護。

由于在異議、異議復審以及無效宣告申請階段并沒有獲得支持，諾和諾德公司向法院提起行政訴訟，從一審打到再審，最終獲得最高人民法院的提審翻案。最高人民法院判決[2]認定“根據(jù)在案證據(jù)，綜合考慮到相關公眾對引證商標的知曉程度、引證商標的持續(xù)使用情況、引證商標曾被作為馳名商標受保護的記錄等，本院認為，引證商標在被異議商標申請注冊日之前已經(jīng)達到馳名的程度”。同時，判決認定，[3]盡管訴爭商標使用在第25類服裝商品與引證商標核定使用的第5類人用藥差距較遠，“諾和諾德”系臆造詞，顯著性較強，商貿(mào)公司將使用訴爭商標的產(chǎn)品，以具有預防糖尿病足功效進行宣傳，并在糖尿病學術會議現(xiàn)場、醫(yī)院等場所進行展示、銷售，訴爭商標實際使用的商品與引證商標核定使用的商品在銷售渠道、消費群體等方面關聯(lián)程度較高。訴爭商標的注冊和使用容易誤導公眾，致使諾和諾德公司的利益可能受到損害，違反了2001年商標法第十三條第二款的規(guī)定。

思考與借鑒

一、 證明馳名商標的證據(jù)在于質量，而非數(shù)量

本案中，諾和諾德公司在異議、異議復審、一審和二審階段，主要提交了三類證明引證商標知名度的證據(jù)，包括產(chǎn)品銷售證據(jù)、市場占有率及獲獎證明以及媒體報道。再審階段補充提交了證明訴爭商標實際使用的商品與引證商標所使用商品具有密切關聯(lián)性，訴爭商標注冊使用可能會誤導公眾，致使諾和諾德公司的合法利益受到損害的相關證據(jù)。

實踐中，法院對馳名證據(jù)的證明力的認定，通常是在綜合考慮各項證據(jù)的基礎上進行的整體判斷，并非每類證據(jù)缺一不可。諾和諾德公司在提交了經(jīng)銷商的分銷協(xié)議若干份、被許可使用人的年度審計報告的基礎上，提供了藥品行業(yè)內(nèi)具有一定權威性的市場調研公司出具的市場影響力相關證明。對于市場調查報告、行業(yè)排名證明，法院結合認定商標馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進行審查。[4]

此外，根據(jù)《廣告法》的相關規(guī)定，[5]處方藥只能在國務院衛(wèi)生行政部門和國務院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學、藥學專業(yè)刊物上作廣告。諾和諾德公司提供了其多年持續(xù)登載在《糖尿病之友》專業(yè)刊物上的廣告。以“諾和諾德”作為關鍵詞的圖書館檢索報告也一定程度上，較為客觀地證明了引證商標在相關公眾中的知曉程度。而諾和諾德公司在中國市場所獲得的各類獎項，亦可證明其在醫(yī)藥產(chǎn)品領域內(nèi)的市場影響力。實踐中，法院將處方藥的藥品商標的市場宣傳和推廣受相關的法律法規(guī)的限制等因素納入考量，對其知名度證據(jù)進行綜合考察，而不會拘泥于某類證據(jù)的數(shù)量。[6]

二、 提供的證據(jù)應當能夠體現(xiàn)主張馳名保護的引證商標的實際使用

出于用藥安全等因素的考慮，藥品商標在藥品包裝和說明書上的使用形式需要嚴格遵循相關的行政法規(guī)。藥品包裝和說明書上通常有三種標識，即藥品通用名、藥品商品名以及藥品商標。藥品商標在藥品包裝和說明書上使用的位置和字體大小等，均有嚴格規(guī)定。

提供的證據(jù)應確保能夠體現(xiàn)主張馳名保護的引證商標。[7]如果主張馳名保護的引證商標為中文商標，而產(chǎn)品包裝只使用了英文商標，便很難獲得支持。本案中，諾和諾德公司提交的使用證據(jù)清楚地記載了引證商標“NOVO NORDISK”、“諾和諾德”的組合使用形式，包括產(chǎn)品外包裝、產(chǎn)品分銷協(xié)議、專業(yè)刊物廣告等。這些銷售和宣傳的證據(jù)可以證明，通過該藥品在市場上廣泛和持續(xù)的流通，引證商標可為相關公眾所知曉。 

三、馳名商標的跨類保護范圍也需要結合每個案件的具體情況綜合考慮認定

馳名商標保護遵循個案認定保護的原則，不僅意味著在案件中需要提交充分的知名度證據(jù)，證明馳名的事實，還意味著馳名商標的跨類保護范圍也需要結合每個案件的具體情況綜合考慮認定。實踐中，藥品商標在尋求馳名商標的跨類保護時，保護范圍的確定始終是難點。一些案件中，由于商品類別差別較大，也沒有其他證據(jù)可以證明訴爭商標的注冊和使用可能給相關公眾造成誤導，法院未能支持權利人的馳名商標跨類保護主張。以下列案件為例：

本案二審法院并未支持諾和諾德公司的馳名認定和跨類保護的部分原因，正是考慮到被異議商標核定使用的第25類服裝與引證商標核定使用的第5類人用藥品關聯(lián)程度較弱，難以認定被異議商標的注冊會產(chǎn)生誤導公眾的后果。但諾和諾德公司于再審階段提交的證據(jù)顯示，商貿(mào)公司將使用訴爭商標的鞋等商品宣傳為具有預防糖尿病足的功效，并在糖尿病學術會議現(xiàn)場、醫(yī)院等場所進行展示、銷售，具有明顯的攀附引證商標知名度的主觀故意，其對訴爭商標的使用，以及對使用訴爭商標的產(chǎn)品進行宣傳、推廣的方式則進一步增加了混淆和誤導的可能性。

在綜合考慮了引證商標的顯著性和知名程度、商標的近似程度、指定使用的商品情況、相關公眾的重合程度及注意程度等因素后，最高人民法院再審改判認為，訴爭商標的使用是否足以使相關公眾認為其與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，從而誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害。[10]

透過這件再審案件，筆者體會到，由于藥品這類產(chǎn)品的相關公眾的特定性，及其在產(chǎn)品宣傳和推廣方面的嚴格限制，相較于以普通消費者為相關公眾的日常消費品商標，要證明藥品商標成為廣為公眾知曉的馳名商標，確實難度更大。要想在個案中獲得跨類保護，需要更扎實完備的證據(jù)用以證明商品的關聯(lián)性和誤導的可能性。

從諾和諾德公司在不同案件中獲得馳名保護的情況，以及其他一些知名藥品商標的馳名保護案例分析可知，藥品商標在第3類化妝品、第10類醫(yī)療器械、第29、30、31、33類食品和飲料、第35類藥品零售或批發(fā)服務、第44類醫(yī)療服務等功能用途等方面關聯(lián)性比較強的商品和服務上，獲得馳名商標跨類保護的可能性相對較高，如下表所示：

當然，每個請求馳名商標保護的案件都有其個案因素，上述案件也只是冰山一角，筆者總結一二希望能對更多的知名藥品商標獲得認馳保護有所啟發(fā)和借鑒。相信隨著我國知識產(chǎn)權保護力度不斷加強，行政機關和司法機關對馳名商標的保護也會加大力度，對惡意搶注行為的打擊將更為嚴厲，從而為市場創(chuàng)新主體創(chuàng)建和維護健康、良好的營商環(huán)境，進一步大力推動我國知識產(chǎn)權事業(yè)的蓬勃發(fā)展。