我國涉及商標(biāo)侵權(quán)的重要法律條款主要包括《商標(biāo)法》第57條、《商標(biāo)法實施條例》第75、76條、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱商標(biāo)法司法解釋）第1條等，另外還有《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》等也需要關(guān)注。

一、商標(biāo)的使用行為

圖片商標(biāo)的核心在于使用，無使用即無保護，也無侵害。但是，商標(biāo)的使用在維持商標(biāo)效力行政程序中與商標(biāo)民事侵權(quán)中是不一樣的。

具體的，在維持商標(biāo)意義上的使用中如撤三（三年不使用撤銷）、無效宣告程序，對商標(biāo)的使用僅以核定使用的商品為限，象征性使用（以維持商標(biāo)的有效為目的，進行臨時性、短暫性、應(yīng)急性的使用）、缺乏真實使用意圖的使用、非注冊核準(zhǔn)類別上的使用等均不構(gòu)成維持商標(biāo)效力行政程序中的使用。

而在民事侵權(quán)中，商標(biāo)的使用則更為廣泛。商標(biāo)侵權(quán)意義上的使用指商標(biāo)法第48條：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”在不同類別或者非注冊核準(zhǔn)使用的商品進行使用，也有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

一般而言，對于直接侵害商標(biāo)權(quán)的行為，需要認定被述侵權(quán)行為構(gòu)成商標(biāo)性使用為前提。

二、商標(biāo)侵權(quán)中的易混淆及有爭議性的使用行為

（一）將商標(biāo)作為企業(yè)字號使用行為

根據(jù)商標(biāo)法第58條的規(guī)定，將他人注冊商標(biāo)、未注冊馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。而根據(jù)商標(biāo)法第57條以及商標(biāo)法司法解釋第1條第一項之規(guī)定，將與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)字號在在相同或類似商品上突出使用，造成相關(guān)公眾誤認的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

那么，對于使用與注冊商標(biāo)相同或近似的字號的行為究竟是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為還是不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)該如何區(qū)分？商標(biāo)侵權(quán)行為以成立商標(biāo)性使用為前提，所以按照商標(biāo)法司法解釋的規(guī)定，判定成立商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵性因素在于是否用于具體商品及該使用行為是否屬于“突出使用字號”，只有構(gòu)成突出使用，才成立商標(biāo)侵權(quán)。當(dāng)然，實踐中一般遇到此類情形時，商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭通常都會一并提起。這樣，即使商標(biāo)侵權(quán)得不到支持，權(quán)利人還是有可能得到反不正當(dāng)競爭法的保護。

（二）定牌加工案件中商標(biāo)使用行為

所謂定牌加工，指的是加工方根據(jù)合同約定，為定做方加工使用特定商標(biāo)或品牌的商品并將該商品交付給定做方，后者依照合同支付加工費的經(jīng)營模式。定牌加工中涉及商標(biāo)侵權(quán)的具有爭議性的問題主要存在于涉外定牌加工的情形，即國外企業(yè)委托國內(nèi)加工方加工帶有與國內(nèi)注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的商品，并只用于出口的行為。

司法實踐中對定牌加工行為是否構(gòu)成侵權(quán)的認定并未形成統(tǒng)一的結(jié)論。大體而言，在早期傾向于認定可以構(gòu)成侵權(quán)（【2001】深中法知產(chǎn)初字第55號），法院認為定牌加工屬于以商業(yè)目的在中國境內(nèi)加工制造并出口，為商標(biāo)法所禁止。中間又傾向于認為不構(gòu)成侵權(quán)（【2014】民提字第38號、【2016】最高法民再339號），法院認為定牌加工商品全部出口至國外，并不在中國市場上流通銷售，不會產(chǎn)生商標(biāo)的識別功能，不具有產(chǎn)生混淆誤認的可能性，不屬于商標(biāo)法意義的使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。現(xiàn)在又傾向于認定構(gòu)成侵權(quán)（【2019】最高法民再138號），法院認為隨著電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，即使被訴侵權(quán)商品出口至國外，亦存在回流國內(nèi)市場的可能。同時，隨著中國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，中國消費者出國旅游和消費的人數(shù)眾多，對于“貼牌商品”也存在接觸和混淆的可能性，因此可以構(gòu)成侵權(quán)。司法機關(guān)這種觀點變化應(yīng)當(dāng)是與司法機關(guān)對商標(biāo)使用行為、混淆標(biāo)準(zhǔn)的理解變化以及經(jīng)濟形勢、知識產(chǎn)權(quán)保護形勢的變化密切相關(guān)的。

還有一種觀點認為，加工方的制造行為是否構(gòu)成侵權(quán)還需要判斷加工方的主觀因素及合理注意義務(wù)，加工方需判斷境外委托人是否具備不正當(dāng)性，對于一些國內(nèi)知名度較高的商標(biāo)，境外委托方有搶注嫌疑的，可以推定加工方是明知加工行為可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的，因其具有惡意，就應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成侵權(quán)，而對于一些知名度較低的，則可以推定其為善意，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

本文認為定牌加工行為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”，如果當(dāng)事人在生產(chǎn)制造的產(chǎn)品上“以標(biāo)注方式或其他方式使用了商標(biāo)”只要具備了區(qū)別商品來源的可能性，就應(yīng)當(dāng)認定該使用狀態(tài)屬于商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”，可以構(gòu)成侵權(quán)。而不能因為商品沒有投入國內(nèi)市場、國內(nèi)消費者沒有實際接觸該商品，就認為不會導(dǎo)致混淆。商標(biāo)法規(guī)定的“容易導(dǎo)致混淆”并不要求實際發(fā)生了混淆，而僅指如果接觸到有可能發(fā)生混淆。即使國內(nèi)的消費者不會混淆，但從事進出口貿(mào)易商、代理商、以及原料商等則完全有可能接觸并且混淆，而這些上下游的相對方本身也屬于商標(biāo)法中相關(guān)公眾的范疇。

（三）使用侵權(quán)商品的行為

和外觀設(shè)計規(guī)定類似，對于他人購買侵權(quán)商品并進行使用的行為，商標(biāo)法并未將其規(guī)定為侵權(quán)行為。因此，一般而言，對于消費者的最終使用行為不構(gòu)成侵權(quán)，但是，對于商業(yè)性使用行為，在司法實踐中則存在著不同的觀點。

在“江門市金凱登裝飾材料實業(yè)有限公司與佛山市順德區(qū)君美酒店管理服務(wù)有限公司、美的萬豪酒店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”（【2016】粵06民終5739號）中，法院認為被控侵權(quán)人在裝修過程中購買并使用侵權(quán)產(chǎn)品的行為僅是使用行為，不屬于商標(biāo)法規(guī)定的侵權(quán)行為，不構(gòu)成侵權(quán)。類似判決還有【2010】深中法民三終字第213號、【2013】臨民三初字第305號等。

也有另一種觀點，在“浙江良友木業(yè)有限公司與上海市建筑裝飾工程集團有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案”中（【2017】津02民初147號），法院認為雖然上海建筑裝飾集團不是直接將復(fù)合木地板出賣給案外人渤海銀行股份有限公司，而是在建設(shè)施工中與其勞務(wù)結(jié)合后一并交付給案外人渤海銀行股份有限公司，上海建筑裝飾集團在其涉案工程中使用被控侵權(quán)商品的行為實際是銷售行為。類似的判決還有【2017】吉民終281號、【2015】溫鹿行初字第132號等。

這和外觀設(shè)計的相關(guān)規(guī)定是類似的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第二款：將侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品并銷售的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定屬于專利法第十一條規(guī)定的銷售行為，但侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品在該另一產(chǎn)品中僅具有技術(shù)功能的除外。

國家知識產(chǎn)權(quán)局《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》25條也有類似規(guī)定：在包工包料的加工承攬經(jīng)營活動中，承攬人使用侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的，屬于商標(biāo)法第五十七條第三項規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。

因此，本文認為，對于商標(biāo)使用行為需要判斷該使用行為的對象以及具體使用方式。如果是終端消費者購買并使用商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品的，則不侵權(quán)。若是中間生產(chǎn)承包、承攬、服務(wù)商使用商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品并轉(zhuǎn)嫁商品和服務(wù)給終端消費者的，則可以構(gòu)成商標(biāo)銷售侵權(quán)。

（四）許諾銷售中的商標(biāo)使用行為

許諾銷售在商標(biāo)法里沒有明確的規(guī)定，“許諾銷售”概念在我國立法中見于專利法，該法第十一條規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

此類案件商標(biāo)權(quán)人未購買到侵權(quán)產(chǎn)品實物，從而以銷售商在廣告宣傳、展示中使用了注冊商標(biāo)為由，主張銷售商的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因商標(biāo)法沒有明確規(guī)定許諾銷售是否構(gòu)成侵權(quán)，因此，法院在法律適用上也存在著分歧。

專利法的上的“許諾銷售”來源于TRIPs協(xié)議第28條有關(guān)“offering for sale”的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第24條：專利法第十一條、第六十三條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。

我國商標(biāo)法并沒有明確規(guī)定“許諾銷售”是否構(gòu)成侵權(quán)，本文認為可以將“許諾銷售”行為納入“銷售”行為。首先，許諾銷售行為目的是指向銷售行為，通常位于實際銷售之前。其次，許諾銷售客觀上會給權(quán)利人造成損害。許諾銷售行為一旦發(fā)生，因被訴侵權(quán)人許諾銷售的價格通常低于正品的價格，會對潛在消費者產(chǎn)生心理暗示，影響正品的合理定價；或?qū)е孪M者放棄購買正品轉(zhuǎn)而考慮與被訴侵權(quán)人聯(lián)系，造成延遲甚至減少正品的正常銷售。此外，被訴侵權(quán)人許諾銷售行為還可能對正品的廣告宣傳效果造成不利影響?？梢?，許諾銷售行為的存在，將會給商標(biāo)權(quán)人造成正品產(chǎn)品的價格侵蝕、商業(yè)機會的減少或者延遲、流量流失等損害，這種損害是可以合理推知的結(jié)果。因此，可以對將許諾銷售歸入商標(biāo)法57條第三項的銷售侵權(quán)中，這是一種擴大解釋（【2017】滬73民終244號、【2015】湘高法民三終字第47號）。