現(xiàn)行《商標(biāo)評審規(guī)則》在2014年第三次修訂時，第四章證據(jù)規(guī)則第三十八條增加了關(guān)于證據(jù)形式的規(guī)定，明確電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種形式。隨著互聯(lián)網(wǎng)、電子信息技術(shù)的發(fā)展，智能設(shè)備的普及，以電子郵件、電子設(shè)備聊天記錄、手機(jī)短信、微博、電子交易記錄等形式出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)日益增多，成為商標(biāo)評審案件中的重要證據(jù)形式。本文將結(jié)合第23224251號圖形商標(biāo)無效宣告案，分析電子數(shù)據(jù)證據(jù)的形式、特點及審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和原則，重點闡釋對電子數(shù)據(jù)真實性和關(guān)聯(lián)性的審查。

申請人：成都市晴景貿(mào)易有限公司

被申請人：王超

爭議商標(biāo)：第23224251號圖形商標(biāo)

（一）當(dāng)事人主張

申請人的主要理由：申請人于2014年12月16日入駐天貓電商平臺，開設(shè)淘氣郎旗艦店，銷售識字卡片、識字圖畫、兒童成語書籍、點讀筆等兒童早教用品，申請人店鋪在行業(yè)TOP店鋪中排名第84名，熱銷商品在行業(yè)TOP商品中排名第57名，在淘寶網(wǎng)搜索關(guān)鍵詞“識字卡”，綜合排名前10名中有兩款是申請人店鋪的商品，由此可見，申請人店鋪在行業(yè)內(nèi)具有極大的知名度。申請人自店鋪經(jīng)營之日起就開始將圖像與藝術(shù)字“淘氣郎”結(jié)合作為商標(biāo)使用至今?？紤]到申請人在天貓店鋪上的排名、銷量及知名度，被申請人亦在第9類申請注冊該圖形商標(biāo)，還在16類申請注冊“淘氣郎”商標(biāo)，并在天貓平臺對申請人惡意投訴，被申請人的行為已經(jīng)構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊申請人在先使用并有一定影響商標(biāo)的情形，違反了《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定。請求對爭議商標(biāo)予以宣告無效。

申請人提交了以下證據(jù)：1、電腦內(nèi)有關(guān)圖片的存檔資料；2、店鋪及商品排名資料；3、搜索“識字卡”的結(jié)果頁面；4、淘寶網(wǎng)賣家中心有關(guān)交易記錄；5、銷售記錄及商品鏈接頁面；6、對被申請人有關(guān)投訴的處理頁面；7、有關(guān)著作權(quán)權(quán)屬的證人證言及相關(guān)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照；8、被申請人對申請人投訴的有關(guān)記錄；9、申請人銷售記錄及鏈接頁面、申訴處理頁面及公證書。

被申請人在我局規(guī)定期限內(nèi)未予答辯。

（二）國家知識產(chǎn)權(quán)局審理與裁定

國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)審理認(rèn)為：被申請人曾在天貓平臺上對申請人投訴，認(rèn)為申請人銷售的商品中涉及的知識產(chǎn)權(quán)侵犯了其知識產(chǎn)權(quán)，但由申請人提交的證據(jù)4、5、9可知，申請人提交了相關(guān)商品的在先銷售記錄及商品鏈接資料，最終申訴成功。上述證據(jù)可以證明，申請人先于被申請人在天貓平臺上銷售識字卡、點讀筆等兒童早教商品，商品鏈接中體現(xiàn)了“淘氣郎及圖”字樣，而商品鏈接中體現(xiàn)的具有較強(qiáng)獨創(chuàng)性的圖形與本案爭議商標(biāo)在人物佩戴頭飾、眼鏡、穿著、表情、背景圖形等方面高度近似，且爭議商標(biāo)核定使用的卡片、黑板等商品與申請人主要銷售的識字卡、點讀筆等商品在銷售對象、功能用途等方面相近或存在較大的關(guān)聯(lián)性，已構(gòu)成類似商品。同時，考慮到被申請人亦將“淘氣郎”文字商標(biāo)在第16類商品上申請注冊，可見其具有一定的主觀惡意。綜合考慮上述因素，被申請人申請注冊爭議商標(biāo)的行為構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊申請人在先使用并有一定影響商標(biāo)的情形，違反了《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定。

本案申請人的商標(biāo)使用行為、被申請人的侵權(quán)投訴行為都從傳統(tǒng)的線下全面轉(zhuǎn)移到了線上場景，因而，本案的證據(jù)集中表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)形式。

（一）電子數(shù)據(jù)的常見形式和特點

結(jié)合評審實踐，電子數(shù)據(jù)常見形式主要體現(xiàn)為朋友圈、公眾號等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的內(nèi)容信息；網(wǎng)絡(luò)銷售記錄、銷售量等交易信息；網(wǎng)絡(luò)檢索結(jié)果、網(wǎng)絡(luò)點擊量等統(tǒng)計信息；網(wǎng)頁快照、音視頻等電子文件、電子通訊信息、電子身份識別信息等。電子數(shù)據(jù)通過計算機(jī)應(yīng)用、通信等電子化技術(shù)手段形成，必須通過技術(shù)手段才能對其識別和理解，具有安全性和穩(wěn)定性。電子數(shù)據(jù)存在于電子介質(zhì)中，在傳播和存儲過程中可以與其形成載體相分離，因而能夠被多次復(fù)制，但也因這一特性，使其在存儲和傳播過程中易被篡改。

（二）電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和原則

在審查實踐中，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查和認(rèn)定應(yīng)當(dāng)圍繞案件中事實爭議焦點，審查電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性、關(guān)聯(lián)性與合法性，并對電子數(shù)據(jù)及有關(guān)證據(jù)組合有無證明力及證明力大小做出判斷。結(jié)合本案案情，下文主要針對證據(jù)真實性和關(guān)聯(lián)性的審查進(jìn)行剖析。

1、電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性的審查

在審查傳統(tǒng)的書證、物證、證人證言等證據(jù)的真實性時，通常需要從以下幾個方面進(jìn)行考量：證據(jù)形成的原因；發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境；證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；提供證據(jù)的人或者證人與當(dāng)事人是否具有利害關(guān)系等。電子數(shù)據(jù)作為一種新型的證據(jù)形式，在審查其真實性時，除上述傳統(tǒng)證據(jù)的考量因素外，還應(yīng)考慮電子數(shù)據(jù)在生成方式、存在狀態(tài)、表現(xiàn)形式等方面的特殊性。具體而言，應(yīng)考慮電子數(shù)據(jù)的生成是否真實；電子數(shù)據(jù)能否同轉(zhuǎn)發(fā)、回復(fù)、評論等信息等形成印證；電子數(shù)據(jù)的管理、保存、傳輸過程是否影響其原始性和完整性；取證主體是否具有公信力，同案件有無利害關(guān)系，是否具備專業(yè)知識；取證工具是否可靠；取證使用的技術(shù)方法、規(guī)范是否為業(yè)內(nèi)公認(rèn)；取證過程有無記錄，能否滿足溯源要求等。

2、電子數(shù)據(jù)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查

《商標(biāo)評審規(guī)則》第四十四條規(guī)定：“評審人員對案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷”。在電子數(shù)據(jù)具備真實性的情況下，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性與證明力有著直接聯(lián)系。證據(jù)材料與案件事實關(guān)聯(lián)程度愈高、證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)程度愈強(qiáng)，則對案件事實的證明力愈高。關(guān)聯(lián)性的審查除上述客觀因素外，還與評審人員的審查實踐經(jīng)驗密不可分，同時需要運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進(jìn)行全面、客觀和公正的分析判斷。

（三）本案對電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性和關(guān)聯(lián)性的審查

本案爭議焦點為：爭議商標(biāo)的申請注冊是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十二條所指“以不正當(dāng)手段搶注他人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)”之情形。該條款適用的要件之一即“在先使用并具有一定影響”。本案中，申請人提交的證據(jù)2店鋪及商品排名資料、證據(jù)3搜索“識字卡”的結(jié)果頁面、證據(jù)4淘寶網(wǎng)賣家中心有關(guān)交易記錄、證據(jù)5銷售記錄及商品鏈接頁面、證據(jù)6對被申請人有關(guān)投訴的處理頁面、證據(jù)8有關(guān)被申請人對申請人投訴的有關(guān)記錄、證據(jù)9申請人銷售記錄及鏈接頁面、申訴處理頁面及公證書均屬于電子數(shù)據(jù)證據(jù)，多屬于“網(wǎng)絡(luò)檢索結(jié)果、網(wǎng)絡(luò)銷售記錄、銷售量”這種形式的電子數(shù)據(jù)。上述證據(jù)存儲于第三方平臺，屬于中立第三方平臺提供的電子數(shù)據(jù)，不易篡改，因此，在無相應(yīng)證據(jù)證明該平臺與本案雙方當(dāng)事人具有利益關(guān)系或其他聯(lián)系的情況下，可以確認(rèn)該平臺記錄的內(nèi)容是真實的、可靠的^①。上述證據(jù)的真實性還可以通過審查員對比第三方平臺的存儲記錄得以驗證，進(jìn)一步確定其真實性。

申請人提交的證據(jù)5顯示，在天貓平臺識字卡、點讀筆等兒童早教商品銷售頁面及產(chǎn)品包裝圖片上均體現(xiàn)了“淘氣郎及圖”字樣，商品交易形成時間早于爭議商標(biāo)注冊申請日期。證據(jù)2、3、4可以證明，申請人在爭議商標(biāo)注冊申請日前已經(jīng)有大量交易成功訂單，在2018年9月的店鋪排名及商品排名中已經(jīng)居于行業(yè)前列。證據(jù)6、8、9顯示，被申請人曾向天貓平臺投訴申請人侵犯其知識產(chǎn)權(quán)，但申請人向該平臺提供了在被申請人商標(biāo)注冊前曾使用被訴圖形的銷售記錄編號和截圖，經(jīng)該平臺審核，判定申請人申訴成功。上述證據(jù)均與本案爭議焦點及待證事實緊密相關(guān)，且證據(jù)之間可以形成相互印證，符合電子數(shù)據(jù)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查標(biāo)準(zhǔn)。

審查員在全面考量證據(jù)三性和證明力并重點審查電子數(shù)據(jù)真實性和關(guān)聯(lián)性的情況下，依據(jù)申請人證據(jù)，判定在爭議商標(biāo)注冊申請日前，申請人已經(jīng)在識字卡等早教商品上使用了“淘氣郎及圖”商標(biāo)，并在相關(guān)行業(yè)內(nèi)已經(jīng)產(chǎn)生一定影響。

該條款適用的另一要件即“不正當(dāng)手段”。本案爭議商標(biāo)在人物佩戴頭飾、眼鏡、穿著、表情、背景圖形等方面均與申請人天貓平臺商品鏈接中體現(xiàn)的具有較強(qiáng)獨創(chuàng)性的圖形高度近似。爭議商標(biāo)核定使用的卡片、黑板等商品亦與申請人主要銷售的識字卡、點讀筆等商品在銷售對象、功能用途等方面相近或存在較大的關(guān)聯(lián)性，已構(gòu)成類似商品。在申請人已經(jīng)在先使用“淘氣郎”及圖形商標(biāo)并具有一定影響的情況下，被申請人不僅在類似商品上注冊高度近似的爭議圖形商標(biāo)，還將“淘氣郎”文字商標(biāo)在第16類卡片、文具等相關(guān)商品上申請注冊。被申請人未答辯對其商標(biāo)的來源作出任何合理解釋，其搶先注冊意圖將他人在先知識產(chǎn)權(quán)據(jù)為己有的不正當(dāng)性明顯。同時，證據(jù)6、8、9反映出被申請人在“淘氣郎”文字及圖形商標(biāo)注冊后，并無任何使用證據(jù)，卻即對申請人進(jìn)行投訴，企圖牟取不正當(dāng)利益，其注冊后的行為更印證了其申請注冊當(dāng)時的不正當(dāng)性。

本案圍繞《商標(biāo)法》第三十二條爭議焦點，對電子數(shù)據(jù)的真實性與關(guān)聯(lián)性進(jìn)行全面審查，并對證據(jù)證明力做出綜合判斷，為商標(biāo)評審案件電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則的研究作出有益探索和實踐積累^②。隨著數(shù)據(jù)化時代的來臨，證據(jù)形式也逐漸多元化。通過本文相關(guān)論述，廣大商標(biāo)權(quán)利主體、評審案件的當(dāng)事人、審查員可以對電子數(shù)據(jù)的形式、特點及審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有所了解，為解決知識產(chǎn)權(quán)案件舉證難的問題提供幫助。在案件審理實踐中，要根據(jù)電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的共性和其自身特性，結(jié)合法律法規(guī)、審理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行全面、綜合、客觀判定，才能更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，服務(wù)于日新月異的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

注釋：

①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九十四條第一款；《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十一條。

② 我局于2020年啟動“商標(biāo)評審案件電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則”課題研究，以期明確評審案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的范圍，為當(dāng)事人、代理人提供操作性強(qiáng)、簡易高效的電子數(shù)據(jù)取證、舉證、質(zhì)證指引，為審查員準(zhǔn)確、高效審查電子數(shù)據(jù)提供明確的證據(jù)規(guī)則，現(xiàn)已形成證據(jù)規(guī)則建議稿、規(guī)則釋義、指導(dǎo)性案例等文件。