2021年9月10日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院召開商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政案件涉?zhèn)巫C處罰情況通報會。本文結(jié)合司法案例，對注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷程序（簡稱商標(biāo)“撤三”程序）中證據(jù)造假的若干情形做一些整理。

在商標(biāo)“撤三”程序中，核心在于商標(biāo)的使用，而商標(biāo)使用的核心在于商標(biāo)附著在商品上進(jìn)入市場流通領(lǐng)域。對此，需要證明相關(guān)主體確實進(jìn)行過真實的交易，通常來講，需要提交商品信息、銷售合同、付款記錄、稅務(wù)發(fā)票等，形成完整的證據(jù)鏈條。上述證據(jù)鏈條的每一個環(huán)節(jié)都可能涉及證據(jù)造假。

一、與發(fā)票相關(guān)的造假情形

收、付款是商品交易的重要一環(huán)，發(fā)票作為收、付款憑證由稅務(wù)局系統(tǒng)開出，是交易環(huán)節(jié)中較有公信力的客觀證據(jù)，具有較強的證明力。商標(biāo)“撤三”案件中，發(fā)票證據(jù)容易被司法機關(guān)采信，因此也是造假的重災(zāi)區(qū)。

1、偽造發(fā)票

偽造發(fā)票是指發(fā)票直接造假的情形，包括在發(fā)票復(fù)印件加印訴爭商標(biāo)、改變貨物、服務(wù)名稱、改變開具時間、改變開具主體等。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院涉?zhèn)巫C處罰情況通報會上公布的六個典型案例中涉及兩種常見的發(fā)票造假情形：

（1）發(fā)票中“貨物或應(yīng)稅勞務(wù)、服務(wù)名稱”欄加印訴爭商標(biāo)，如“家家JIAJIA及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟一案中，商標(biāo)注冊人提交的兩張發(fā)票復(fù)印件顯示貨物名稱為“家家食用油”，而原件僅顯示的“食用油”；

（2）發(fā)票中“貨物或應(yīng)稅勞務(wù)、服務(wù)名稱”欄加印訴爭商標(biāo)標(biāo)識且改變貨物名稱，如“茶馬古道及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟一案中，商標(biāo)注冊人提交的發(fā)票復(fù)印件顯示有訴爭商標(biāo)，貨物標(biāo)注為“醋、米”，而發(fā)票原件沒有訴爭商標(biāo)且貨物為“茶具、刻章”。

上述發(fā)票直接造假行為，可以通過核對原件識別，機打發(fā)票還可以在國家稅務(wù)總局全國增值稅發(fā)票查驗平臺核驗。在司法實踐中，當(dāng)事人可以提交查驗信息，司法機關(guān)也會主動查驗發(fā)票的真實性。

2、偽造與發(fā)票相關(guān)的合同

這是一種發(fā)票間接造假的情形，是指發(fā)票形式是真實的，可以在國家稅務(wù)總局全國增值稅發(fā)票查驗平臺查驗到或者可以提供核對一致的原件，但是發(fā)票的真實存在并不代表交易一定真實存在。

典型情形如：發(fā)票形式是真實的，通過合同造假偽造證據(jù)鏈。商標(biāo)注冊人在指定期間內(nèi)確實有市場交易活動，由于發(fā)票只體現(xiàn)貨物或者服務(wù)名稱而沒有體現(xiàn)品牌，遂通過偽造合同，在合同中標(biāo)注品牌的方式以形成商標(biāo)使用的證據(jù)鏈。這種造假情形較難以識別，只能通過合同入手，比如，商標(biāo)注冊人根據(jù)發(fā)票來擬定合同，可能存在合同金額單價與發(fā)票金額不一致，含稅與不含稅不對應(yīng)的問題。

如“海瀾の.家”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟一案中，商標(biāo)注冊人提交合同與發(fā)票，法院認(rèn)定：根據(jù)2018年11月23日采購合同約定，牙膏的單價為409.65元，銷售數(shù)量46箱，總價應(yīng)為18843.9元，但合同顯示商品總價為18844.14元，稅額3015.06元，無論是含稅價還是不含稅價，均無法與合同預(yù)定的商品總價不符。因此，法院對該采購合同的真實性不予確認(rèn)。

3、與發(fā)票相關(guān)的象征性使用

發(fā)票形式是真實的，但僅是象征性使用的情形。商標(biāo)注冊人在指定期間內(nèi)開具數(shù)張帶有商標(biāo)、商品的發(fā)票，但是既無真實的商品也無真實的交易對象，實際上沒有進(jìn)行真實的市場交易。典型情形如：不同時間的發(fā)票，但是編號連續(xù)或者十分相近，交易對象是無法查實的“個人”，顯然不符合商業(yè)慣例。

對于上述情形，法院大量在先判決已經(jīng)認(rèn)定商標(biāo)注冊人提交的有效證據(jù)僅為發(fā)票的情形不能形成完整的證據(jù)鏈，系孤證，不能證明存在真實的市場交易，不能采信。即便考慮該證據(jù)，這種數(shù)量極少，金額較小，使用時間極短的偶發(fā)性“銷售行為”，不具有持續(xù)性，難以認(rèn)定系對訴爭商標(biāo)有真實的使用意圖并進(jìn)行了實際的使用，無法實現(xiàn)識別商品來源的作用。因此，這種象征性的使用不足以證明訴爭商標(biāo)在指定期間內(nèi)存在真實、合法、有效的商業(yè)使用。

如“ULKA”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟一案中，法院認(rèn)定：證據(jù)3系一份銷售合同及對應(yīng)的一張銷售發(fā)票，均顯示有訴爭商標(biāo)標(biāo)識，銷售行為亦發(fā)生在指定期間內(nèi)。因該銷售合同和發(fā)票均為復(fù)印件，原告明確表示對其真實性不予認(rèn)可。對此，法院認(rèn)為，即使因發(fā)票的真實性可經(jīng)查詢予以確認(rèn)，故而可確認(rèn)該銷售行為系真實發(fā)生的，但考慮到在整個指定期間內(nèi)僅有此一次銷售，所涉的商品數(shù)量和交易金額也都較小，并且該銷售證據(jù)缺乏其它在案證據(jù)的佐證，是典型的片面、單一的孤證，故有理由認(rèn)為訴爭商標(biāo)的上述使用并非出于商業(yè)目的的“真實的、善意的使用行為”，而是以維持訴爭商標(biāo)注冊效力為目的的象征性使用行為。

二、與合同相關(guān)的造假情形

合同造假也是商標(biāo)“撤三”案件較為常見的情形。合同造假可能的情形有，替換合同關(guān)鍵頁面、在合同上后期添加訴爭商標(biāo)標(biāo)識、偽造公章、偽造交易對象、倒簽合同、違反行業(yè)資質(zhì)準(zhǔn)入規(guī)則、關(guān)聯(lián)公司交易等。

1、替換關(guān)鍵頁面，在合同上后期添加訴爭商標(biāo)

替換關(guān)鍵頁面，在合同上后期添加訴爭商標(biāo)的情形，可以審核是否加蓋騎縫章，段落和行間距、字體、紙張顏色、條款是否完整、通順等來識別。

如“法麗亞FALIYA”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟一案中，法院認(rèn)定：證據(jù)7的產(chǎn)品銷售合同未加蓋騎縫章，且第一頁與第二頁相比，段落的行間距明顯不同，字體亦不相同，對此第三人并未給出合理解釋。

2、偽造公章、合同章

偽造公章、合同章，可以通過比較各個合同之間的印章區(qū)別、印章備案網(wǎng)站查詢等來識別。

如在“大食匯DASHIHUI”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟一案中，法院認(rèn)定：商標(biāo)注冊人訴訟階段提交的《商標(biāo)使用許可合同》與其在復(fù)審階段提交的《商標(biāo)使用許可合同》存在多處不一致，包括……前者被許可人公章中心有五角星，而后者無五角星等多處矛盾之處，商標(biāo)注冊人未能作出合理解釋。

類似的在“米蘭春天”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟一案中，法院認(rèn)定：商標(biāo)注冊人提交的許可合同，許可使用的期限自2013年11月1日起至2016年10月31日止，即溫州阿母斯丹公司從2013年11月起就可以使用爭議商標(biāo)。溫州阿母斯丹公司在該商標(biāo)使用授權(quán)合同中使用的印章編碼為3303050012887，而根據(jù)溫州市印章刻制備案單的記載，該枚印章的備案日期為2015年5月23日。也就是說，從溫州阿母斯丹公司可以使用爭議商標(biāo)之日起近兩年之后才在商標(biāo)使用授權(quán)合同上蓋上公章，明顯不符合常理和商業(yè)慣例。

3、偽造交易對象、倒簽合同

偽造交易對象、倒簽合同的情形相當(dāng)普遍，在合同簽訂日交易主體尚未成立、尚未更名、已經(jīng)注銷或者法定代表人尚未變更，明顯系倒簽或者偽造合同的情形，可以通過天眼查、企查查，企業(yè)信用信息網(wǎng)上的企業(yè)檔案進(jìn)行查驗識別。

如前述“海瀾の.家”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟一案中，商標(biāo)注冊人提交多份《許可合同》《采購合同》，交易對象在合同簽訂日尚未成立、尚未更名或法定代表人尚未變更，編造的虛假證據(jù)漏洞百出，明顯系偽證。

4、違反行業(yè)資質(zhì)準(zhǔn)入規(guī)則

在化妝品、醫(yī)療器械、藥品等行業(yè)，有十分嚴(yán)格的行業(yè)準(zhǔn)入，商標(biāo)注冊人或其商標(biāo)被許可人應(yīng)當(dāng)具有行業(yè)資質(zhì)才可能生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品或者提供相關(guān)服務(wù)。通過查詢資質(zhì)名單、備案名單等，如果不在名單里，則可初步推定不存在合法的產(chǎn)品進(jìn)入市場流通領(lǐng)域。

如在“OCOFRA及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟一案中，法院認(rèn)定：根據(jù)原告提交的國家非特殊用化妝品備案平臺查詢結(jié)果顯示，“OCOFRA”5°奇跡潔面膏與“OCOFRA”酵母晶瑩煥顏眼霜并無備案，僅有“婷美”5°奇跡潔面膏及“植物日記”酵母晶瑩煥顏眼霜的備案，其使用證據(jù)不具有唯一指向性，難以證明相關(guān)發(fā)票所涉及商品為標(biāo)有本案訴爭商標(biāo)的商品。

5、關(guān)聯(lián)公司交易

關(guān)聯(lián)公司交易的情形，可以通過比對企業(yè)信息，存在法定代表人或者股東信息重合等。關(guān)聯(lián)公司之間的交易對于證明商品進(jìn)入市場流通領(lǐng)域的證明力較弱。

如前述“OCOFRA及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟一案中，法院認(rèn)定：雖然第三人提交了銷售協(xié)議，但相關(guān)主體的銷售行為均為關(guān)聯(lián)公司之間的交易，在無與其他主體具體履行證據(jù)予以佐證的情況下，不能證明標(biāo)有訴爭商標(biāo)的商品在指定期間內(nèi)已公開面向相關(guān)公眾進(jìn)入市場流通領(lǐng)域。

三、關(guān)于非典型證據(jù)造假的思考

上述造假情形中，對于直接造假的情形，不予采信沒有爭議。但是對于非典型證據(jù)造假的情形，如發(fā)票間接造假（即發(fā)票真實、但交易不真實）的情形，實務(wù)中經(jīng)常會被“蒙混過關(guān)”，被法院作為商標(biāo)使用的證據(jù)采信。

正如本文開篇所述，商標(biāo)使用的核心在于商標(biāo)附著在商品上進(jìn)入市場流通領(lǐng)域。證明商品進(jìn)入市場流通領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)提交商品信息、銷售合同、付款記錄、稅務(wù)發(fā)票等形成完整的證據(jù)鏈，證明相關(guān)主體進(jìn)行過真實的市場交易。在該證據(jù)鏈條中，發(fā)票僅僅是交易鏈條的一個環(huán)節(jié)（且打印發(fā)票并無太大難度），僅有發(fā)票沒有交易對象、銷售合同、支付記錄等佐證，無法證明存在真實的商業(yè)交易。尤其是商標(biāo)注冊人提交發(fā)票的購買方都是“個人”，無法證明確實存在真實的交易對象。因此，商標(biāo)注冊人僅提供發(fā)票而沒有其他證據(jù)佐證的情況下，無法形成證據(jù)鏈條證明存在真實的交易行為，不能證明訴爭商標(biāo)進(jìn)行過商業(yè)使用。

假想一個案例，如果商標(biāo)注冊人提交一兩次交易的證據(jù)，如電子購物網(wǎng)站銷售的網(wǎng)頁截圖，但是看不出交易的對象，無法核驗真實性。同時也能提供一些發(fā)票，但是發(fā)票的開具對象都是“個人”。這種情況如何裁判？

有觀點認(rèn)為，發(fā)票核驗真實就認(rèn)可其構(gòu)成商標(biāo)使用。

也有相反的觀點，認(rèn)為不能認(rèn)可其使用。理由在于，商標(biāo)使用的本質(zhì)是合法的商品進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，使消費者有效識別商品來源，如果沒有真實的市場交易，則該商標(biāo)不可能使消費者識別商品來源；尤其是在商標(biāo)“撤三”實務(wù)中證據(jù)造假非常普遍（開具幾張發(fā)票成本極低），如果“有票就行”會助長證據(jù)造假的不正之風(fēng)，司法機關(guān)有必要適當(dāng)提高審查標(biāo)準(zhǔn)，震懾相關(guān)行為。

我們同意第二種觀點。證明商標(biāo)使用，需要有真實交易行為的完整證據(jù)鏈條，包括商品信息、銷售合同、付款記錄、稅務(wù)發(fā)票等。任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)偽造的證據(jù)，都不足以證明真實的交易。商標(biāo)“撤三”實務(wù)中，非典型證據(jù)造假的情形具有隱蔽性，需要司法機關(guān)更加細(xì)致的甄別以作出公正的裁決。