導讀：組合商標由多種要素組合而成的特性決定了其更易被侵權人所模仿、使用，其往往僅通過組合商標的某個要素或將某個要素與其他標識進行組合的方式來進行法律規(guī)避。實踐中對此種侵權行為的判定存在不同觀點，一種認為應實行整體保護方式，即從組合商標整體外觀的近似來判斷是否侵權；另一種認為應實行要素保護方式，即組合商標中的部分要素亦應得到保護。

裁判要旨

在涉及組合商標的商標侵權案件中，被控侵權標識往往包含了組合商標中的某一部分。在判斷被控侵權標識是否構成近似時，不僅應與組合商標的整體進行比對，還應與組合商標的主要部分進行比對，繼而判斷是否導致相關公眾產生混淆。當組合商標中的文字部分因使用頻率較高而具有較強識別性時，使相關公眾根據該部分文字標識直接與權利人形成固定聯(lián)系時，應認定該部分文字標識構成組合商標的主要部分。

案情

上海弘奇永和餐飲管理有限公司（以下簡稱永和公司）通過受讓方式獲得了涉案注冊商標的獨占使用權，并可以以自己的名義維權。該商標核定服務類別為第43類：餐館，自助餐館，餐廳等，在有效授權期限內。經營過程中，涉案商標及所屬公司獲得了諸多榮譽，市場影響力較大。神木市天下永和豆?jié){店（簡稱天下永和店）成立于2012年9月10日，經營范圍為小型餐館，其經營的店面字號招牌、餐具、室內裝潢使用“永和豆?jié){”字樣，整體為， 但店面字號招牌中突出顯示了“永和豆?jié){”字樣，其他標識相對很小。2017年6月27日國家工商行政管理總局商標評審委員會作出“永和豆?jié){”商標無效的裁定。永和公司認為天下永和店侵犯其    注冊商標專用權并訴至法院，請求賠償含合理費用在內的經濟損失10萬元，并承擔本案訴訟費。

裁判

陜西省榆林市中級人民法院經審理認為，由于永和公司的“永和豆?jié){”文字商標被商標局宣告無效，“永和”并非永和公司專屬，“豆?jié){”為通用名稱，因此“稻草人”是涉案商標的顯著部分，天下永和店使用的          及“永和”文字抽象圖案標識在相同或近似服務不會使公眾與永和公司注冊商標產生混淆。遂判決駁回永和公司的訴訟請求。

永和公司不服一審判決，向陜西省高級人民法院提起上訴。

陜西省高級人民法院經審理認為：盡管永和公司    的注冊商標與天下永和店的標識從整體外觀具有一定的區(qū)別，但    注冊商標經過權利人多年全國連鎖加盟的使用方式，已經具有較高的市場知名度。該商標組合要素中的“永和豆?jié){”文字部分因有著較高的使用頻率而具有較強的識別力，構成該商標的主要部分。天下永和店在使用過程中突出 “永和豆?jié){”字樣，與涉案商標主要部分字、音、義完全相同。同時天下永和店認可使用“永和豆?jié){”標識是因為其市場的知名度。對于天下永和店使用的圓形圖標，該圖標并未被突出使用，不能夠達到商標識別來源的基本功能。因此被控侵權標識與涉案注冊商標構成近似，極易使相關公眾產生混淆，天下永和店的行為構成商標侵權，天下永和店辯解“永和豆?jié){”為通用名稱、其使用圓形圖為加盟標識以及在先使用等理由，因無充分有效證據證明，本院不予采納。

二審法院判決：撤銷一審判決，天下永和店停止侵犯永和公司     注冊商標專用權并賠償永和公司含合理費用在內的經濟損失7萬元，駁回永和公司其余訴請。

評析

組合商標由多種要素組合而成的特性決定了其更易被侵權人所模仿、使用，其往往僅通過組合商標的某個要素或將某個要素與其他標識進行組合的方式來進行法律規(guī)避。實踐中對此種侵權行為的判定存在不同觀點，一種認為應實行整體保護方式，即從組合商標整體外觀的近似來判斷是否侵權；另一種認為應實行要素保護方式，即組合商標中的部分要素亦應得到保護。筆者認為，應從以下方面對該種行為是否構成商標侵權進行分析：

1.整體比對與部分比對相結合。應首先將組合商標與被控侵權標識進行整體比對，在整體比對有差異的情況下，采取適當的要素保護原則，將組合商標中的某要素與被控侵權標識進行比對。本案即是先將永和公司的涉案商標與被控侵權標識進行了整體比對，在整體比對存在差異的情況下，分析出被控侵權標識使用了涉案商標的“永和豆?jié){”文字要素。

2.判斷被控侵權標識使用的部分要素是否是組合商標中的主要部分。這是判斷被控侵權標識的核心問題，亦是較難判斷的問題。一方面，應從要素外觀性進行分析。根據要素在組合商標中的整體結構、比例，判斷該要素是否在組合商標的整體布局中較為突出，此種要素更易為相關消費者所關注、識別。本案中，“永和豆?jié){”與其他兩個要素相比，在權利商標中所占比例較大、更突出，而其作為中文文字的特點更易使消費者識別；另一方面，應從要素使用性進行分析。當權利人的產品包裝、企業(yè)名稱及對外宣傳中較多使用該要素時，使相關消費者能夠對該要素與權利人之間產生較為穩(wěn)定的聯(lián)系，其即具有了區(qū)分商品與服務來源的識別性。“永和豆?jié){”在經營過程中的使用頻率較高，“永和”更是作為公司字號使用，因此“永和豆?jié){”具有較強的識別力和顯著性，與權利人已經形成固定的聯(lián)系，應為涉案組合商標的主要部分。

3.被控侵權標識能否造成相關公眾產生混淆。這涉及組合商標的知名度、被控侵權標識行為人的使用行為及主管意圖等。本案的權利商標經過權利人多年全國連鎖加盟的使用方式，已經具有較高的市場知名度，而天下永和店使用“永和豆?jié){”標識亦是由于該標識的知名度，由于“永和豆?jié){”為相關消費者所熟知，而天下永和店使用此標識的行為極易使得消費者產生混淆，因此構成商標侵權。該種判定方式既避免組合商標權利的濫用，又可以有效遏制組合商標被隨意拆分而發(fā)生侵權的情形，更符合商標法司法解釋中有關判斷商標相同或者近似的規(guī)定。

本案案號：（2018）陜08民初254號，（2019）陜民終134號
       案件編寫人： 宋小敏  盧建莉