2020年2月4日，接群眾舉報線索，江蘇省高郵市市場監(jiān)督管理局當(dāng)日組織執(zhí)法人員對高郵某商貿(mào)公司（下稱高郵某公司）的經(jīng)營場所進(jìn)行了現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)涉嫌存在經(jīng)營侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)口罩的行為。

　　高郵市市場監(jiān)督管理局查明，2018年4月30日，高郵某公司從河南某醫(yī)療器械有限公司（下稱河南某公司）以1元/袋的價格購進(jìn)了1000袋標(biāo)稱河南飄安集團(tuán)有限公司（下稱飄安集團(tuán)）生產(chǎn)的一次性使用口罩。進(jìn)貨時，高郵某公司查驗(yàn)并留存了河南某公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、第二類醫(yī)療器械經(jīng)營備案許可證以及飄安集團(tuán)的生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)復(fù)印件，還索要并留存了河南某公司開具的增值稅發(fā)票和銷售出庫單，發(fā)票和出庫單中記載了商品名稱為“飄安一次性醫(yī)用口罩—粉色”，但均未記載產(chǎn)品的規(guī)格、批號和生產(chǎn)日期等信息。高郵某公司在進(jìn)貨查驗(yàn)過程中，未仔細(xì)核對隨貨單據(jù)和到貨口罩的產(chǎn)品名稱、規(guī)格、批號等信息，也未仔細(xì)查驗(yàn)口罩的生產(chǎn)日期等標(biāo)簽信息。

　　截至2020年2月4日，高郵某公司已將涉案的1000袋“飄安”一次性使用口罩全部銷售、贈送或使用完畢，其中836袋分別以每袋1.6元或2.6元的單價銷售或免費(fèi)贈送給客戶，貨值金額合計(jì)1153元，利潤金額合計(jì)317元。

　　根據(jù)河南當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門的復(fù)函及企業(yè)聲明等附件材料顯示，飄安集團(tuán)于2017年1月已將“一次性使用口罩”更名為“一次性使用醫(yī)用口罩”，而涉案的“飄安”一次性使用口罩在產(chǎn)品名稱、批號編排、包裝數(shù)量、標(biāo)識等方面與飄安集團(tuán)生產(chǎn)的“一次性使用醫(yī)用口罩”存在顯著差異。因此，涉案的“飄安”一次性使用口罩并非飄安集團(tuán)的產(chǎn)品，屬侵犯該公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。高郵某公司對涉案 “飄安”一次性使用口罩進(jìn)行召回，截至案件調(diào)查終結(jié)時共召回10袋涉案“飄安”一次性使用口罩，并將其作為樣品供案件調(diào)查使用?；谏鲜鍪聦?shí)，結(jié)合調(diào)查取證結(jié)果，高郵市市場監(jiān)督管理局認(rèn)定高郵某分公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并對高郵某公司作出了行政處罰。

　　在案件處理過程中，辦案人員對高郵某公司涉案行為的法律定性產(chǎn)生了分歧。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，高郵某公司銷售并非由飄安集團(tuán)生產(chǎn)或授權(quán)生產(chǎn)的“飄安”口罩，構(gòu)成商標(biāo)法第五十七條所指“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，涉案口罩屬于醫(yī)療器械，而且冒用了飄安集團(tuán)的醫(yī)療器械注冊證編號，應(yīng)將涉案口罩認(rèn)定為未經(jīng)注冊的醫(yī)療器械，違反了《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第四十條“醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)不得經(jīng)營未依法注冊的醫(yī)療器械”的規(guī)定。

　　同時，根據(jù)商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止銷售。在案件處理過程中，對于能否適用上述規(guī)定對高郵某公司免于行政處罰，辦案人員亦存在不同意見。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，高郵某公司提供了供貨商河南某公司的營業(yè)執(zhí)照和第二類醫(yī)療器械經(jīng)營備案許可證等經(jīng)營資質(zhì)材料，也提供了出庫單和增值稅發(fā)票，符合上述免罰的規(guī)定；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，高郵某公司未能盡到審慎的進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)，而且供貨商河南某公司的銷售行為不能查證屬實(shí)，不符合上述免罰條款的適用要件。

　　關(guān)于高郵某公司涉案行為的法律定性，辦案人員最終一致認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第五十七條所指“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”的行為。首先，涉案口罩雖然冒用了飄安集團(tuán)的醫(yī)療器械注冊證編號，但并不必然等于實(shí)際的生產(chǎn)廠家沒有涉案口罩的醫(yī)療器械注冊證，客觀上也存在生產(chǎn)廠家未使用自身醫(yī)療器械注冊證而冒用飄安集團(tuán)的醫(yī)療器械注冊證編號之可能。雖然從高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)來看，可以認(rèn)定高郵某公司經(jīng)營未依法注冊的醫(yī)療器械，但是畢竟不能排除合理懷疑，高郵某公司經(jīng)營未依法注冊的醫(yī)療器械證據(jù)不夠確實(shí)充分。同時，一般消費(fèi)者購買口罩主要用于個人生活防護(hù)，且該口罩的產(chǎn)品名稱為“一次性使用口罩”，涉案口罩對于其而言屬于醫(yī)療器械的外在屬性并不明顯。此外，商標(biāo)法作為一項(xiàng)法律，其位階高于行政法規(guī)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》，存在法律能夠規(guī)制當(dāng)事人違法行為的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定。

　　針對能否適用商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定對高郵某公司免于行政處罰，辦案人員最終一致認(rèn)為，商標(biāo)法實(shí)施條例第八十八條規(guī)定了屬于能證明該商品是自己合法取得的3種情形，即有供貨單位合法簽章的供貨清單和收款收據(jù)且經(jīng)查證屬實(shí)或者供貨單位認(rèn)可、有供銷雙方簽訂的進(jìn)貨合同且經(jīng)查證已真實(shí)履行、有合法進(jìn)貨發(fā)票且發(fā)票記載事項(xiàng)與涉案商品對應(yīng)。該案中，涉案口罩的產(chǎn)品名稱為“一次性使用口罩”，而出庫單和增值稅發(fā)票記載的名稱均為“一次性醫(yī)用口罩”，發(fā)票記載事項(xiàng)不能與涉案口罩相對應(yīng)，且供貨商河南某公司住所所在地市場監(jiān)督管理部門稱其經(jīng)營場所已搬遷，且無法與其取得聯(lián)系，對高郵某公司的采購行為無法查證屬實(shí)，因此不能證明涉案口罩是高郵某公司合法取得。同時，高郵某公司提供了自行制定實(shí)施的《醫(yī)療器械經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》，其中規(guī)定企業(yè)應(yīng)當(dāng)與供貨者簽署采購合同或協(xié)議，明確醫(yī)療器械的名稱、規(guī)格型號、注冊證號等內(nèi)容，而且企業(yè)收貨人員在接收醫(yī)療器械時，應(yīng)將采購記錄和隨貨同行單與到貨的醫(yī)療器械進(jìn)行核對，隨貨同行單應(yīng)當(dāng)包括醫(yī)療器械的名稱、規(guī)格型號、注冊號、生產(chǎn)批號等內(nèi)容。該案中，高郵某公司在采購和入庫涉案口罩時未能嚴(yán)格執(zhí)行自身質(zhì)量管理規(guī)范，自身亦存在故意或者過失。