“愛味客（AVIKO），與您分享馬鈴薯的美味?！弊鳛榭系禄?、麥當(dāng)勞、漢堡王等快餐品牌的薯?xiàng)l、薯餅、薯球長期供貨商，成立于1962年的荷蘭愛味客有限公司（下稱愛味客公司）目前已成為全球馬鈴薯產(chǎn)品加工市場的知名企業(yè)。2017年，愛味客公司在中國提交了第24384025號(hào)“愛味客 郁金香 AVIKO TULIP及圖”商標(biāo)（下稱訴爭商標(biāo)）在油炸土豆片等商品上的注冊(cè)申請(qǐng)，但其注冊(cè)申請(qǐng)接連被駁回，愛味客公司隨后展開了追索。

　　近日，隨著北京市高級(jí)人民法院二審判決的作出，愛味客公司的訴求得到了法院支持，原國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱原商評(píng)委）對(duì)訴爭商標(biāo)予以駁回的復(fù)審決定最終被撤銷。

　　注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)庥鲴g回

　　2017年5月27日，愛味客公司向原國家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱原商標(biāo)局）提交訴爭商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在魚制食品、牛奶制品、奶酪、土豆煎餅、土豆片、低脂炸土豆片、油炸土豆片、速凍方便菜肴、蔬菜沙拉、熟蔬菜、干蔬菜、以果蔬為主的零食小吃（下稱復(fù)審商品）等第29類商品上。

　　經(jīng)審查，原商標(biāo)局駁回了訴爭商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。原商標(biāo)局指出，訴爭商標(biāo)與第12258410號(hào)“愛味客及圖”商標(biāo)、第18097228號(hào)“愛味客”商標(biāo)、第4958837號(hào)“郁金香 TULIP及圖”商標(biāo)、第7152229號(hào)“郁金香”商標(biāo)、第9880152號(hào)“郁金香 DOPTOP TULIP FOOD及圖”商標(biāo)、第19772528號(hào)“金郁香及圖”商標(biāo)、第930632號(hào)“郁金香”商標(biāo)、第G908979號(hào)“TULIP及圖”商標(biāo)、第G1070749號(hào)“TULIP”商標(biāo)、第13321374號(hào)“TULIP及圖”（以下依次稱引證商標(biāo)一至十）構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。

　　愛味客公司不服原商標(biāo)局的決定，向原商評(píng)委申請(qǐng)復(fù)審。

　　2018年9月6日，原商評(píng)委作出商標(biāo)駁回復(fù)審決定，認(rèn)為訴爭商標(biāo)完整地包含了引證商標(biāo)一、二中的“愛味客”文字，引證商標(biāo)三、四、五、七中的“郁金香”及引證商標(biāo)八、九、十中的“TULIP”等顯著識(shí)別文字，整體含義未形成明顯區(qū)別，與上述引證商標(biāo)構(gòu)成近似標(biāo)識(shí)，且考慮到訴爭商標(biāo)指定使用商品與引證商標(biāo)一至五、引證商標(biāo)七至十核定使用商品屬于同一種或類似商品，故訴爭商標(biāo)與上述引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。

　　愛味客公司不服原商評(píng)委所作復(fù)審決定，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院訴稱，其明確放棄訴爭商標(biāo)在魚制食品、以果蔬為主的零食小吃、干蔬菜、速凍方便菜肴、蔬菜色拉、熟蔬菜、奶酪、牛奶制品等商品上的注冊(cè)，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一至五、引證商標(biāo)七至十不構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。同時(shí)，訴爭商標(biāo)經(jīng)愛味客公司及其關(guān)聯(lián)公司大量宣傳推廣和實(shí)際使用，在相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)具有較高知名度和美譽(yù)度，與上述引證商標(biāo)共存不會(huì)造成相關(guān)消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)。

　　據(jù)了解，引證商標(biāo)三在二審訴訟期間，已因過了寬展期而且未經(jīng)續(xù)展被撤銷。

　　北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭商標(biāo)可識(shí)別字母為“AVIKO TULIP”，引證商標(biāo)八、十可識(shí)別字母均為“TULIP，二者在字母構(gòu)成、呼叫發(fā)音等方面相近，易造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)。結(jié)合訴爭商標(biāo)指定使用商品與引證商標(biāo)八、十所核定使用商品的類別、產(chǎn)品特點(diǎn)、功能用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象及一般公眾的注意程度等因素，法院認(rèn)定訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)八、十構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。2019年4月25日，法院一審駁回了愛味客公司的訴訟請(qǐng)求。

　　共存協(xié)議改變局面

　　愛味客公司不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的判決結(jié)果，繼而上訴至北京市高級(jí)人民法院，并向法院提交了該公司代理人與引證商標(biāo)八、十的代理人協(xié)商商標(biāo)共存的來往郵件及中文翻譯件、商標(biāo)共存協(xié)議及中文翻譯等證據(jù)。

　　據(jù)悉，在訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)標(biāo)志存在一定程度的近似，但引證商標(biāo)所有人出具共存協(xié)議，同意訴爭商標(biāo)注冊(cè)的情況下，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)作為適用商標(biāo)法第三十條規(guī)定審查判斷訴爭商標(biāo)可否獲準(zhǔn)注冊(cè)的考量因素。若無其他明顯因素表明存在混淆的可能性，共存協(xié)議通?？梢允桥懦煜赡苄缘挠辛ψC據(jù)。

　　結(jié)合在案證據(jù)，二審法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)八、十在字母組合、整體結(jié)構(gòu)方面相似，而且使用在類似商品上。但鑒于愛味客公司在二審期間提交由引證商標(biāo)八、十的權(quán)利人郁金香食品有限公司簽署并經(jīng)過公證認(rèn)定的商標(biāo)共存協(xié)議，證明郁金香食品有限公司明確允許使用在第29類商品上的訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)八、十共存。同時(shí)，訴爭商標(biāo)指定使用在土豆煎餅、土豆片、低脂炸土豆片、油炸土豆片等商品上，尚無證據(jù)可以證明訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)八、十共存會(huì)損害公共利益。因此，訴爭商標(biāo)可以與上述兩件引證商標(biāo)共存于上述商品上。綜上，法院撤銷了一審判決及原商評(píng)委所作出的復(fù)審決定，并判令國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（根據(jù)中央機(jī)構(gòu)改革部署，原商評(píng)委的相關(guān)職責(zé)由國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行使）針對(duì)愛味客公司就訴爭商標(biāo)所提復(fù)審申請(qǐng)重新作出決定。

　　“截至2019年底，我國現(xiàn)存有效商標(biāo)2000余萬件，且每年新增商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)數(shù)百萬件。商標(biāo)數(shù)量如此多，很可能導(dǎo)致市場主體在提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)遇到在先權(quán)利障礙，增加被駁回的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，申請(qǐng)人可運(yùn)用多種法律手段排除障礙，如通過撤銷、無效及與在先引證商標(biāo)權(quán)利人達(dá)成共存協(xié)議等，從而獲得商標(biāo)注冊(cè)?！鄙虾０僖换壑锹蓭熓聞?wù)所主任王奎宇介紹，該案訴爭商標(biāo)審查階段，原商標(biāo)局列出10件引證商標(biāo)，通常申請(qǐng)人在看到如此多的在先引證商標(biāo)后，認(rèn)為排除困難較大，所以多半會(huì)直接選擇放棄。但實(shí)際上，在先商標(biāo)不在于多寡，而在于經(jīng)法律分析后確定其可行性，并嘗試去一一排除。

　　王奎宇表示，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行商標(biāo)整體比對(duì)，又要對(duì)商標(biāo)主要部分進(jìn)行比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在隔離狀態(tài)下分別進(jìn)行，同時(shí)考慮請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)的顯著性和知名度。商標(biāo)申請(qǐng)人應(yīng)在行政訴訟階段進(jìn)行充分論述以獲得法院支持。

　　“法院對(duì)于構(gòu)成要素及整體外觀存在一定差異的商標(biāo)共存協(xié)議效力普遍認(rèn)可，但對(duì)于相同或高度近似商標(biāo)，法院通常不認(rèn)可商標(biāo)共存協(xié)議的效力，主要原因是商標(biāo)是否共存，不僅關(guān)乎申請(qǐng)人與在先引證商標(biāo)權(quán)利人之間的私權(quán)讓渡，還涉及公共利益，如共存于市場會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，增加消費(fèi)者識(shí)別難度，將有礙公共利益，不應(yīng)予以采信?！蓖蹩畋硎?，“在提交共存協(xié)議的同時(shí)，我們建議申請(qǐng)人仍應(yīng)就商標(biāo)不近似進(jìn)行重點(diǎn)論述。此外，共存協(xié)議亦有一定形式要求，如涉外共存協(xié)議必須進(jìn)行公證、認(rèn)證，并提供證明簽字人為授權(quán)代表的證據(jù)、引證商標(biāo)權(quán)利人主體資格證明等相關(guān)公證認(rèn)證文件。”