判斷商標(biāo)的近似性，應(yīng)該考量哪些因素？日前，圍繞第29227194號(hào)“諸葛找房及圖”商標(biāo)（下稱涉案商標(biāo)，見(jiàn)圖1）引發(fā)的商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛一案，北京市高級(jí)人民法院在判決中給出了答案。
北京市高級(jí)人民法院在判決中指出，判斷商標(biāo)的近似性，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮商標(biāo)的顯著性、所指定或核定使用商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
據(jù)了解，涉案商標(biāo)由北京諸葛找房信息技術(shù)有限公司（下稱諸葛公司）于2018年2月9日提交注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在通過(guò)網(wǎng)站提供商業(yè)信息、特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理、廣告、為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場(chǎng)等第35類服務(wù)上。
經(jīng)審查，原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱原商標(biāo)局）認(rèn)為涉案商標(biāo)與3件在先引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，據(jù)此決定駁回涉案商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。據(jù)悉，3件引證商標(biāo)分別為第7574537號(hào)“諸葛找寶”商標(biāo)（見(jiàn)圖2）、第16314929號(hào)“諸葛理財(cái) www.zhugelicai.com及圖”商標(biāo)（見(jiàn)圖3）、第17331996號(hào)“諸葛修車網(wǎng)”商標(biāo)（見(jiàn)圖4）。
諸葛公司不服原商標(biāo)局作出的駁回決定，隨后向原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱原商評(píng)委）申請(qǐng)復(fù)審。
原商評(píng)委經(jīng)審理認(rèn)為，涉案商標(biāo)指定使用服務(wù)與引證商標(biāo)核定使用服務(wù)在內(nèi)容、方式、目的、對(duì)象等方面相近，屬于同一種或者類似服務(wù)，且涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)的識(shí)別主體均為“諸葛”，如若共存易導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)上述服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，因而構(gòu)成使用在同一種或者類似服務(wù)上的近似商標(biāo)。據(jù)此，原商評(píng)委于2019年6月27日作出對(duì)涉案商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回的復(fù)審決定。
諸葛公司不服上述復(fù)審決定，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟稱，“諸葛”作為姓氏，顯著性不強(qiáng)，不應(yīng)該給予過(guò)高的保護(hù)；判斷商標(biāo)的近似性應(yīng)堅(jiān)持整體比對(duì)原則，涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)在要素組成、整體含義等方面區(qū)別明顯，共存不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，且引證商標(biāo)知名度不高，不應(yīng)給予過(guò)高保護(hù)，不應(yīng)認(rèn)定涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或者類似服務(wù)上的近似商標(biāo)。同時(shí)，諸葛公司主張其對(duì)涉案商標(biāo)具有真實(shí)使用意圖，而且進(jìn)行了大量使用，涉案商標(biāo)已具有一定知名度，且“諸葛找房”是該公司的企業(yè)字號(hào)，涉案商標(biāo)應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)。
據(jù)悉，在一審階段的庭審中，諸葛公司明確表示對(duì)涉案商標(biāo)指定使用服務(wù)與引證商標(biāo)核定使用服務(wù)在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》上被劃分為類似服務(wù)沒(méi)有異議，但其認(rèn)為《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》只是參考，并非唯一標(biāo)準(zhǔn)，涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)針對(duì)的消費(fèi)對(duì)象等不同，不構(gòu)成同一種或者類似服務(wù)。
北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)均含有顯著識(shí)別文字“諸葛”，已構(gòu)成近似商標(biāo)；由于諸葛公司對(duì)涉案商標(biāo)指定使用服務(wù)與引證商標(biāo)核定使用服務(wù)在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》上被劃分為同一種或者類似服務(wù)并無(wú)異議，原商評(píng)委認(rèn)定二者構(gòu)成同一種或者類似服務(wù)并無(wú)不妥，涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或者類似服務(wù)上的近似商標(biāo)。同時(shí)，該案中，諸葛公司提交的證據(jù)均為單方證據(jù)，其關(guān)于涉案商標(biāo)經(jīng)過(guò)大量使用已經(jīng)具有了一定知名度應(yīng)予注冊(cè)的主張不能成立。綜上，法院于2019年10月18日一審判決駁回諸葛公司的訴訟請(qǐng)求。
諸葛公司不服一審判決，繼而向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。
經(jīng)審理，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)均包含“諸葛”二字，在文字構(gòu)成、呼叫、整體視覺(jué)效果等方面相近，使用在同一種或者類似服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。同時(shí)，商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審案件中判斷商標(biāo)的近似性時(shí)，通常對(duì)商標(biāo)的使用情況、知名度及主觀意圖等因素不予考慮，而且諸葛公司提交的證據(jù)亦不足以證明涉案商標(biāo)經(jīng)使用足以與引證商標(biāo)相區(qū)分。綜上，法院認(rèn)為涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或者類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，據(jù)此判決駁回諸葛公司的上訴。（王國(guó)浩）
行家點(diǎn)評(píng)
湯學(xué)麗 北京市盈科律師事務(wù)所 知識(shí)產(chǎn)權(quán)部主任：商標(biāo)近似是指商標(biāo)的文字字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合等近似。通常情況下，判斷商標(biāo)的近似性，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮商標(biāo)的顯著性、所指定或核定使用商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
需要注意的是，商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審案件屬于商標(biāo)授權(quán)行政程序，當(dāng)事人僅為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局及商標(biāo)申請(qǐng)人，引證商標(biāo)注冊(cè)人不可能作為當(dāng)事人參與到該程序中，有關(guān)引證商標(biāo)知名度的證據(jù)因而在該程序中無(wú)法得以出示。在缺乏對(duì)涉案商標(biāo)，特別是引證商標(biāo)進(jìn)行充分舉證和辯論的情況下，商標(biāo)知名度實(shí)際上無(wú)法予以考慮，否則將有違程序的正當(dāng)性。因此，在商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，對(duì)涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)是否近似的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)標(biāo)志及商品的基本屬性出發(fā)進(jìn)行判斷，通常對(duì)涉案商標(biāo)的使用情況、知名度及主觀意圖等因素不予考慮。
該案中，涉案商標(biāo)與各引證商標(biāo)均包含“諸葛”二字，在文字構(gòu)成、呼叫、整體視覺(jué)效果等方面相近，鑒于涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)使用在同一種或者類似服務(wù)上，相關(guān)公眾施以一般注意力，易對(duì)其服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，因而應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標(biāo)。諸葛公司提交證據(jù)試圖證明涉案商標(biāo)具有真實(shí)使用意圖，并進(jìn)行了大量使用已具有一定知名度，引證商標(biāo)知名度不高，顯著性較低，不應(yīng)給予過(guò)高保護(hù)，但引證商標(biāo)持有人并未參與該案，諸葛公司提交的在案證據(jù)為單方證據(jù)，僅憑諸葛公司提交的證據(jù)不足以證明涉案商標(biāo)經(jīng)使用足以與引證商標(biāo)相區(qū)分。
