近日，最高人民法院（下稱最高院）就“湯瓶八診”商標權無效宣告請求行政糾紛案作出最終判決，撤銷北京市高級人民法院（下稱北京高院）第1479號行政判決、北京知識產權法院第3581號行政判決、原國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱原商標評審委員會）第32846號裁定。歷時多年的“湯瓶八診”商標案，終于落下帷幕。

　　值得關注的是，上述案件的最終判決中，最高院撤銷一、二審判決以及原商標評審委員會的相關裁定。結合該案，應該如何看待通用名稱或描述性標志唯一使用者問題？非物質文化遺產應推廣、發(fā)揚光大，知識產權保護卻系以合法壟斷權為保護方式，這是否有利于非物質文化遺產的發(fā)揚光大？

　　“湯瓶八診”被判無效

　　據悉，2004年4月，楊華祥向原國家工商行政管理總局商標局申請注冊商標“湯瓶八診”，使用在第44類“按摩（醫(yī)療）、理療”等服務上，2007年12月該商標獲準注冊。2008年6月，“回族湯瓶八診療法”被國務院確定為第二批國家級非物質文化遺產。2012年、2014年，爭議商標被評為寧夏著名商標。

　　2013年1月，郭某杰和李某紅對爭議商標提起撤銷申請。2015年4月，原商標評審委員會作出第32846號裁定，認為楊華祥將此種回族流傳至今的療法名稱作為商標申請注冊，并使用在核定的按摩（醫(yī)療）、醫(yī)療診所等服務上，具有表述服務內容、方式等特點，但缺乏商標應有的顯著性。綜上，裁定對爭議商標予以無效宣告。

　　隨后，楊華祥向北京知識產權起訴稱，“湯瓶八診”療法系楊氏家族創(chuàng)立并在家族內部傳承的一種療法；爭議商標系文字組合商標，具有顯著性；楊華祥及其授權的公司是目前“湯瓶八診”療法唯一的市場供應者，其與“湯瓶八診”已形成一一對應的關系；其對爭議商標長時間持續(xù)不斷使用，使爭議商標具有較高的知名度和顯著度。據此，請求法院撤銷第32846號裁定，判令原商標評審委員會重新作出裁定。

　　原商標評審委員會答辯稱，第32846號裁定認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回原告的訴訟請求。李某紅、郭某杰共同辯稱，根據山東省高級人民法院作出的第198號判決，“湯瓶八診”為通用名稱，屬于公共資源；“湯瓶八診”商標顯著性極低，不具有識別服務來源的特點。

　　一審法院經審理認為，該案重點在于爭議商標是否因與非物質文化遺產“回族湯瓶八診”同名而不具有顯著性。爭議商標由文字“湯瓶八診”構成，“湯瓶”代表了一種穆斯林文化，“八診”則是八種診療方法，爭議商標在整體上描述的是一種具有穆斯林特色的診療方法，核準使用在第44類理療等項目上，直接表示了服務內容，不能起到區(qū)分和識別服務來源的作用，故楊華祥的使用系對“湯瓶八診”非物質文化遺產的一般性傳承，而非商標法意義上的使用。據此，法院判決駁回原告的訴訟請求。

　　楊華祥不服一審判決，上訴至北京高院，請求撤銷一審判決及第32846號裁定，判令原商標評審委員會重新作出裁定。

　　楊華祥上訴稱，“湯瓶”在爭議商標中是一種具有穆斯林特色的器具，而非穆斯林文化的代表，具有顯著特征?！鞍嗽\”是“湯瓶八診”中最簡單的八種方式的概況，“八診”無法描述和概括“湯瓶八診”的內容，不會使相關公眾將其認為是服務內容。非物質文化遺產“湯瓶八診”是楊氏家族獨創(chuàng)并傳承。在爭議商標獲準注冊后，楊華祥通過授權許可方式使用爭議商標，并以非遺傳承人的名義通過其家族傳承的獨家秘方和技術，對被授權主體產生影響，楊華祥實質上成為相關服務唯一的提供者。

　　原商標評審委員會、李某紅、郭某杰均表示，服從一審判決。

　　北京高院經審理認為，爭議商標雖然經過使用有一定知名度，并被認定為寧夏著名商標，但相對于已有1300年歷史、在回族民間廣泛流傳并被認定為國家級非物質文化遺產的“回族湯瓶八診療法”，仍不足以抵消或超越相關公眾對“湯瓶八診”是一種具有中國回族特色的養(yǎng)生保健療法的認知。因此，爭議商標應予無效宣告。綜上，法院判決駁回上訴，維持原判。

　　再審改判重新裁定

　　楊華祥不服二審判決，向最高院提出再審申請，請求撤銷一、二審判決，撤銷原商標評審委員會第32846號裁定，對第3993808號商標重新作出裁定。在再審審查及審理階段，楊華祥向法院提交了多份證據，以證明其經營的“湯瓶八診”品牌在中國醫(yī)藥行業(yè)內具有較高的知名度，能使相關公眾將“湯瓶八診”與其形成對應關系。

　　李某紅、郭某杰等認為，上述證據是針對楊華祥本人及其從事的療法，無法反映爭議商標的使用情況，亦無法證明爭議商標具有顯著性。

　　最高院經審理認為，將“湯瓶八診”作為商標使用在“按摩（醫(yī)療）、理療”等服務上，具有一定的描述服務內容、服務方式的特點。但商標中含有描述性因素，并不意味著一定缺乏顯著性。雖然“湯瓶八診”療法源自回族民間流傳的傳統療法，但是其最早系由楊氏家族創(chuàng)立并命名。楊華祥作為該療法第七代傳人，將“湯瓶八診”申請注冊為商標，并通過提供醫(yī)療服務、開辦培訓學校和特許經營許可等商業(yè)方式對“湯瓶八診”療法進行廣泛宣傳，使涉案商標產生了一定知名度。根據證據顯示，除楊氏家族外，目前從事“湯瓶八診”治療、使用“湯瓶八診”作為公司字號或商標使用的主體，都與楊華祥存在不同程度的關聯關系。由此可見，爭議商標已與楊氏家族形成了較為明顯的服務來源指向關系，在客觀上發(fā)揮了指示特定服務來源的功能，故爭議商標的注冊應予以維持。據此最高院改判，撤銷北京高院第1479號行政判決、北京知識產權法院第3581號行政判決，撤銷商標評審委員會第32846號裁定，對第3993808號“湯瓶八診”商標重新作出商標無效宣告請求裁定。

　　無獨有偶，在北京市第一中級人民法院審理的“滅害靈”案中，法院維持該商標合法有效的原因之一便是“中山凱達公司是唯一登記的合法生產銷售滅害靈的單位”。最高院為何會將通用名稱或描述性標志，授權給唯一使用者？對此，北京高文律師事務所律師商家泉在接受中國知識產權報記者采訪時表示，老字號、非遺標識變?yōu)橥ㄓ妹Q后，就可能出現公共利益與私權保護的沖突，出于言論表達自由的保護需要，一般私權保護或讓位于公眾利益，即變?yōu)橥ㄓ妹Q注冊商標，不再獲得知識產權保護，或保護范圍大大縮減。但如通用名稱使用者具有唯一性，即便公眾已經將其作為產品的名稱對待，仍不失其作為商標的識別性。當通用名稱或描述性標志具有唯一使用者時，便具有建立唯一穩(wěn)定聯系的可能性。該案中，楊華祥作為“湯瓶八診”療法的第七代傳人，除楊氏家族外，其他使用者或者系楊華祥授權，或者與其具有其他關聯關系，便具有使用者的唯一性。

　　非遺商標引發(fā)熱議

　　知識產權保護以合法壟斷權為保護方式，是否有利于非物質文化遺產的發(fā)揚光大？

　　商家泉認為，“湯瓶八診”本就系楊氏家族所創(chuàng)立，之后在回族地區(qū)推廣該療法的過程中，逐漸變?yōu)榱嘶刈迕耖g廣泛使用的療法。但該療法初始是一項由楊氏家族創(chuàng)設的傳統技藝，并非本身就系公有領域的標識，且被認定為寧夏著名商標，可見“湯瓶八診”經楊氏家族（唯一）使用已經具有了較高知名度，使得“湯瓶八診”重新回歸私有領域具有了可能性。在云南“同慶號”案中，老字號標識長期中斷使用，落入公有領域，但經他人注冊、長期使用，就使得本已經屬于公有領域的老字號標識，重新回歸私權領域。

　　“非物質文化遺產的傳承與發(fā)展，并不當然排斥知識產權的保護方式。由于非物質文化遺產與知識產權和反不正當競爭法律保護的客體有所重疊，因此，兩種保護會有交叉之處，但二者各有側重。對非物質文化遺產的保護，并非作為一種私權的保護，其強調政府主管部門、遺產項目保護單位、遺產項目代表性傳承人等從非物質文化遺產的角度進行保護。而知識產權法和反不正當競爭法則是從保護私權出發(fā)，強調的是私權的保護?！鄙碳胰硎?，該案中，“湯瓶八診”被納入非物質文化遺產項目名錄，并非其應受到知識產權法和反不正當競爭法保護的必要條件。但“湯瓶八診”作為非物質文化遺產受到保護，與其受知識產權法和反不正當競爭法保護并不矛盾，相反，在一定程度和意義上，“湯瓶八診”被納入非物質文化遺產項目名錄，最早也是楊氏家族所創(chuàng)立，也反過來更加證明了其具有長久而廣泛的知名度和私權保護的價值。

“‘湯瓶八診’商標雖然維持有效，但其確實承載了回族民間傳統療法的歷史文化、人文因素，并成為了回族民間的傳統療法，在遇到他人正當使用時，該商標的權利范圍便受到一定限制，即不能限制他人出于善意、對于該商標第一含義的使用，即便有混淆誤認的可能，商標權利人也應予以一定程度的容忍，因為這是其在啟用、申請該商標時，便應預見到的?！鄙碳胰f。