中國的馳名商標認定與保護制度是基本完善的，但也能發(fā)現(xiàn)具體運作過程中出現(xiàn)許多矛盾的案例，這些矛盾案例的出現(xiàn)與法律適用技術(shù)和水平的欠缺是有關(guān)聯(lián)的，也就是在法律規(guī)則框架下缺少操作方法和“中層”原則指引案件裁判走向規(guī)范和統(tǒng)一。如果能夠引入大陸法系國家的相關(guān)商標審查指南、司法判例、法典評注等資源將有助于中國商標法教義學體系建立和完善。

一、中國對馳名商標保護的歷史沿革?

1.依據(jù)國際公約給予保護?

中國《商標法》于1983年3月1日施行，當年的法律和相應(yīng)的商標法實施細則中并無關(guān)于馳名商標保護的規(guī)定。但是中國于1984年12月19日加入了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（簡稱《巴黎公約》），該公約于1985年3月19日在中國生效。另外，中國于1987年1月1日施行的《民法通則》第一百四十二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”據(jù)此，對于外國馳名商標，在當時的中國可以直接適用《巴黎公約》給予保護。實踐中也是如此操作的。1987年8月，原國家工商行政管理局商標局在商標異議案中認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZA HUT”的商標及屋頂圖形商標為馳名商標，并對澳大利亞鴻圖公司在相同商品上搶注的相同商標不予注冊?！?】

2.通過行政程序給予保護?

1993年7月15日第二次修訂并施行的《商標法實施細則》第二十五條第一款第（2）項規(guī)定：“下列行為屬于《商標法》第二十七條第一款所指的以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為：……（2）違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的?！边@是中國首次以行政法規(guī)的形式對馳名商標（公眾熟知的商標）給予保護。1996年8月14日，原國家工商行政管理局制定并頒布了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，對通過行政程序保護馳名商標予以規(guī)定，該規(guī)定經(jīng)過多次修訂和更新，目前施行的是2014年7月3日公布的《馳名商標認定和保護規(guī)定》。1999年4月1日，原國家工商行政管理局商標局編制《全國重點商標保護名錄》，列入名錄中的重點商標基本上都可以獲得馳名商標保護。2000年6月又對《名錄》進行了調(diào)整，收錄外國注冊人的130個商標，包括“ YKK”“雅馬哈Yamaha”“MAXELL”“佳能CANON”“三洋Sanyo”“卡西歐Casio”等。

3.通過司法程序給予保護?

2001年12月1日，第二次修正并施行的《商標法》在第十三條明確對馳名商標給予保護。2001年7月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予人民法院依法認定馳名商標的權(quán)力。2001年11月25日，北京市高級人民法院在（2001）高知終字第47號美國杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限責任公司計算機網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件二審民事判決中認定：杜邦公司“DUPONT”商標為馳名商標。

2002年10月16日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在第一條第（二）項將損害已注冊馳名商標利益的行為納入《商標法》規(guī)定的“給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為”予以規(guī)制。2009年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》首次確立了對已注冊馳名商標可以給予“反淡化”的保護。2009年12月16日，北京市高級人民法院在（2009）高行終字第1418號關(guān)于“伊利YiLi”商標異議復審案二審判決中認定，內(nèi)蒙古伊利實業(yè)集團股份有限公司在牛奶、牛奶制品上注冊的第613251號“伊利及圖”商標為馳名商標，他人在水龍頭、浴室裝置、衛(wèi)生器械和設(shè)備等商品上申請的“伊利YiLi”商標構(gòu)成對前述“伊利及圖”商標的淡化，不應(yīng)予以注冊。

4.當前的馳名商標保護規(guī)則?

根據(jù)現(xiàn)行有效的《商標法》（2014年5月1日施行）和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，中國對于馳名商標的保護規(guī)則可以簡要總結(jié)如下：

第一，馳名商標分兩個層級：一是為相關(guān)公眾熟知的商標（《商標法》第十三條第一款），一是為社會公眾廣為知曉的商標（《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條），二者在認定的證據(jù)要求上有所不同。認定馳名商標，遵循根據(jù)個案事實被動認定（《商標法》第十三條第一款、第十四條第一款第一句）、按需認定（《商標法》第十四條第二款至第四款）原則。

第二，對于未注冊馳名商標，可以禁止在相同或者類似商品/服務(wù)上復制、摹仿或者翻譯馳名商標的容易導致混淆的行為（《商標法》第十三條第二款，《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第一款）；對于已注冊馳名商標的保護，可以禁止的不限于相同或者類似商品/服務(wù)，也不限于容易導致混淆的行為，還包括在不相同或者不類似商品/服務(wù)容易導致淡化的行為（《商標法》第十三條第三款、《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款）。

第三，惡意將他人馳名商標以自己名義注冊的，馳名商標所有人申請無效宣告不受自該商標注冊之日起五年期限的限制（《商標法》第四十五條第一款），“惡意”可以通過商標申請人有無正當理由及其使用行為來認定或者推定（2017年3月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十五條）。惡意將他人未注冊馳名商標申請注冊后又起訴馳名商標所有人侵權(quán)的，該馳名商標所有人可以提起反訴或者抗辯，法院據(jù)此可以駁回惡意注冊人的訴訟請求（《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條，2011年12月16日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第22條第3句）。

第四，侵害已注冊馳名商標權(quán)利的行為屬于《商標法》第五十七條第（七）項的“給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為”。對于侵害未注冊馳名商標權(quán)益的行為，沒有賦予商標法上的損害賠償請求權(quán)（《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條），但是事實上不妨礙馳名商標所有人依據(jù)《反不正當競爭法》第六條的規(guī)定請求賠償。

二、馳名商標的認定原則?

1.按需認定?

2013年第三次修正《商標法》公布之前，馳名商標的按需認定只在《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條和第三條中有隱含的體現(xiàn)【2】。由于僅僅是司法解釋的規(guī)定，實踐中只能約束法院，而無法約束行政機關(guān)的馳名商標認定，《商標法》第三次修正之后，第十四條增加了強調(diào)商標局、商標評審委員會和法院“根據(jù)處理案件的需要”可以對商標馳名情況作出認定的規(guī)定?；谶@種強調(diào)和重申，法院在訴訟中基本都貫徹了如已經(jīng)能夠通過《商標法》其他條款給予保護則不適用關(guān)于馳名商標規(guī)定保護的做法。比如在第9431904號“IKE”商標無效宣告案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院就認為：英特-艾基公司提交的證據(jù)可以證明其在先的第175291號“IKEA”商標在家具等商品上具有很高的知名度。但由于馳名商標的認定遵循按需認定原則，因訴爭商標與包含前述在先商標的六個商標構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標，訴爭商標應(yīng)予無效，英特-艾基公司的權(quán)益已經(jīng)通過2001年《商標法》第二十八條的規(guī)定進行保護，故本案無需認定在先商標為馳名商標?！?】

按需認定還在以下兩方面的法律適用問題上有體現(xiàn)。第一個是關(guān)于馳名商標的認定與保護的各個要件在適用時是否有順序的要求。也就是說，在適用《商標法》第十三條第二款或者第三款時是否需要先認定請求保護的商標是馳名商標，才可以對訴爭商標是否是復制、摹仿或者翻譯了該馳名商標要素進而容易導致公眾的混淆或者誤導進行認定？在第1162247號“東尼博斯TONY BOSS及圖”商標異議復審案中，北京市高級人民法院認為2001年《商標法》第十三條第二款“在適用中原則上應(yīng)首先認定在先的注冊商標是否為馳名商標；其次認定申請注冊的商標是否構(gòu)成對在先已注冊馳名商標的“復制、摹仿或者翻譯”；最后再認定這種“復制、摹仿或者翻譯”的商標是否誤導公眾并可能對馳名商標注冊人的利益造成損害?！薄?】但是最高人民法院第5894566號“巨化”商標異議復審案的駁回再審申請裁定中明確表示：在案件審理過程中，固然要對異議申請人請求予以保護的引證商標所具有的知名度予以考量，但并不意味著必須將其作為適用商標法第十三條第二款的前提條件，即首先對引證商標是否構(gòu)成馳名商標的問題進行審查和認定。《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款第（一）項明確了馳名商標的按需認定原則，在商標授權(quán)確權(quán)行政案件的審理過程中，亦應(yīng)遵循馳名商標的按需認定原則。如果被異議商標并沒有構(gòu)成對引證商標的復制、摹仿或者翻譯，或者被異議商標獲準注冊的結(jié)果并不會導致誤導公眾并可能損害引證商標權(quán)利人利益的結(jié)果，即無需對引證商標是否構(gòu)成馳名的問題作出審查和認定?！?】從這一發(fā)展歷程來看，馳名商標保護要件的適用順序應(yīng)讓位于按需認定原則。

第二個法律適用方面的問題是能否在相同類似商品上認定與保護已注冊馳名商標。《商標法》第十三條第三款的文義僅限于制止在“不相同或者不相類似商品”上致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害的行為，但法院在有些案件中也認為，該款也可以適用于相同或者類似商品的商標糾紛中。比如在第1348576號“APPLES”商標爭議案中，北京市高級人民法院就認為：“《商標法》第十三條第二款對在“不相同或者不相類似”商品上復制、摹仿或者翻譯他人已注冊馳名商標而申請商標注冊的行為予以禁止，因此對本案在相同及類似商品上翻譯、摹仿已馳名的兩引證商標注冊爭議商標的行為更應(yīng)屬于該條款所禁止的內(nèi)容?！薄?】。最高人民法院在相關(guān)案例【7】也中認可，依據(jù)舉重以明輕的法律解釋規(guī)則，第十三條第三款也可以適用于相同類似商品上的保護?！?】但在具體法律適用上，行政機關(guān)（商標評審委員會）有不同的觀點：在訴爭商標核定使用商品與在先引證商標核定使用商品為相同或者類似商標時，對于依據(jù)《商標法》第十三條第三款提出的請求，商標評審委員會會轉(zhuǎn)換為《商標法》第三十條的規(guī)定進行審理，這當然也是在按需認定原則要求之下一種變通的審理模式。在《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十四條中認可了這種轉(zhuǎn)換行為的正當性，僅提出一個特例就是當訴爭商標注冊滿五年的，就無需轉(zhuǎn)換仍按《商標法》第十三條第三款的規(guī)定?！?】與此相關(guān)的是，既有相同類似商品上的相同近似商標又有非類似商品上的馳名商標時，主張侵權(quán)或者宣告訴爭商標無效時，是否就不能再引用非類似商品上的馳名商標了？法院對此的回答是否定的。在“索菲亞”商標侵權(quán)案中，浙江省高級人民法院認為：“司法認定馳名商標的本意在于更好地保護馳名商標，在權(quán)利人享有多個商標權(quán)的情況下，如果法院為避免認定馳名商標，不允許權(quán)利人選擇以馳名商標跨類保護的方式尋求更為有利的救濟，則商標權(quán)人的合法利益就難以得到充分保障，與司法認定馳名商標制度的初衷亦背道而馳?！薄?0】在關(guān)于第1355455號蘋果圖形商標爭議案中，最高人民法院也認為：“當在先商標權(quán)人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標的情況下，不僅應(yīng)該將爭議商標與類似商品上的在先注冊商標進行比對，還應(yīng)該考慮馳名商標保護這一因素，不應(yīng)該出現(xiàn)權(quán)利人除了擁有馳名商標之外，還擁有在相同或類似商品上在先注冊商標的情況下，所得到的保護反而弱于僅有在非類似商品上的馳名商標而沒有在類似商品上在先注冊商標的情況。”【11】

2.被動認定?

被動認定也是在2013年第三次《商標法》修正時加入，在第十四條各款中出現(xiàn)的“根據(jù)當事人的請求”“當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的”等表述就體現(xiàn)了被動認定的原則。

被動認定和商標授權(quán)確權(quán)審查有關(guān)。中國的商標授權(quán)確權(quán)審查，依理論和實踐的通說分為絕對理由和相對理由兩大部分。絕對理由是《商標法》規(guī)定的任何人申請注冊任何商標都必須符合的條件，如不符合條件，任何人都可以申請對該商標不予注冊或者宣告無效，商標局等行政機關(guān)也應(yīng)當主動審查申請注冊的商標是否違反絕對理由；而相對理由是指申請注冊的商標不得損害他人在先權(quán)益的規(guī)定，違反該理由的商標申請注冊僅能由在先權(quán)益人及其利害關(guān)系人提出不予注冊或者無效宣告申請。侵害在先馳名商標權(quán)益一直被認為屬于相對理由，不應(yīng)當由商標局等行政機關(guān)主動進行審查。但是，商標評審委員會在2010年之前經(jīng)常在駁回復審案件中主動引入在先引證商標的知名度從而駁回訴爭商標的注冊申請，在被提起訴訟后，往往因為未能提供引證商標知名度的證據(jù)而被法院所否定。比如關(guān)于第2001158992號“龍鱷”商標駁回復審案中，商標評審委員認為：鑒于在先引證的“鱷魚”商標的知名度已達到馳名的程度，訴爭的“龍鱷”商標已構(gòu)成2001年《商標法》第十三條第二款所指情形，應(yīng)予駁回。北京市第一中級人民法院則認為：首先，商標評審委員會沒有說明認定在先引證商標已達到馳名程度的依據(jù)。其次，在本案訴訟過程中，商標評審委員會也沒有證據(jù)證明在先引證商標已經(jīng)達到馳名的程度。再次，訴爭商標申請人對商標評審委員會關(guān)于在先引證商標已達到馳名程度的認定不予認可。故商標評審委員會認定引證商標的知名度已達到馳名的程度沒有事實及法律依據(jù)，屬于認定事實不清?！?2】由于商標駁回復審案件只有訴爭商標申請人和商標評審委員會兩方當事人參與，在先引證商標注冊人未能參與審查與訴訟，其不可能提出請求，根據(jù)商標授權(quán)確權(quán)程序要求和馳名商標被動認定原則，也就無法在駁回及其復審和訴訟中考慮引證商標的使用和知名度情況。

3.事實認定?

所謂事實認定，是指馳名商標認定是對一個商標在某一時間點是否達到相關(guān)公眾廣為知悉程度這一事實的確認，不是對訴訟請求的審理確認?；诒粍诱J定和按需認定的要求，要認定一個商標為馳名商標，主要的原因是該商標所有人與其他商標使用/申請注冊人之間有糾紛，需要考查該商標是否在訴爭商標申請日或者被訴侵權(quán)行為發(fā)生時已經(jīng)達到馳名商標程度，從而判斷是否給予其特殊的保護。這就要求不僅要有足夠的證據(jù)能夠使裁判者確信主張保護的商標已經(jīng)達到馳名商標程度，還要使其確信在某個特定的時點已經(jīng)達到馳名商標程度?！?3】比如在關(guān)于第6304198號“IPHONE”商標異議復審案中，最高人民法院指出：第9類商品上的在先引證商標在第18類商品上的被異議商標申請日之前是否已達到馳名商標的程度，是引證商標能否合法阻止被異議商標在不相類似商品上申請注冊的關(guān)鍵事實。為證明上述事實，蘋果公司在商標異議復審、一審、二審及再審申請階段，分別提交了相關(guān)證據(jù)。但蘋果公司的證據(jù)尚未有效證明在被異議商標申請日前，引證商標為中國相關(guān)公眾所熟知并已達到馳名程度的事實?！?4】

商標是否馳名，作為糾紛過程中的一項法律事實，根據(jù)按需認定和被動認定原則，不應(yīng)當在確認之訴或者形成之訴而只能在給付之訴中出現(xiàn)。因此，商標馳名的事實不屬于當事人訴訟請求的一部分，相應(yīng)的，根據(jù)中國法院裁判文書結(jié)構(gòu)，應(yīng)當在“法院查明”或者“法院認為”部分對馳名的事實予以列明或者進行認定。由于不屬于法律判斷或者對請求的回應(yīng)，也就不應(yīng)該在“判決主文”部分出現(xiàn)?！?5】

既然商標是否馳名屬于事實認定，那就需要通過證據(jù)加以證明?！渡虡朔ā返谑臈l所列舉的因素就是證明商標達到馳名程度的舉證指引?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：”認定商標是否馳名，應(yīng)當以證明其馳名的事實為依據(jù)，綜合考慮商標法第十四條規(guī)定的各項因素，但是根據(jù)案件具體情況無需考慮該條規(guī)定的全部因素即足以認定商標馳名的情形除外。”同時，第五條也明確要求應(yīng)當提交的各種內(nèi)容證據(jù)：（一）使用該商標的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；（二）該商標的持續(xù)使用時間，商標使用的時間、范圍、方式等，包括其核準注冊前持續(xù)使用的情形；（三）該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標享有的市場聲譽；（六）證明該商標已屬馳名的其他事實。對于商標使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據(jù)，人民法院應(yīng)當結(jié)合認定商標馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進行審查。

在曾被認定為著名商標/馳名商標的證據(jù)方面，有兩種特殊的證據(jù)值得強調(diào)，即中國的《重點商標保護名錄》和日本的《有名商標集》，這兩種證據(jù)在各自的國家都被當作商標已經(jīng)馳名事實的證明，這在司法中也得到了確認，如果能夠提交這兩種證據(jù)，在訴訟中被認定為馳名商標的將有較大可能性。比如在關(guān)于第3909660號“TOTO”商標異議復審案中，最高人民法院認定：TOTO株式會社在商標評審階段提交了該公司2000-2004年會計報表審計報告、2002-2004年納稅證明、行業(yè)協(xié)會及酒店等的推薦信、“TOTO”商標電視、雜志、戶外廣告、報紙等宣傳材料、《日本有名商標集》以及2000年的《全國重點商標保護名錄》有關(guān)引證商標一至三的摘頁等證據(jù)。綜合考慮上述證據(jù)，可以認定在被異議商標申請日的2004年2月12日前，引證商標一至三商標在第11類透明衛(wèi)生陶瓷器、龍頭、供水及衛(wèi)生設(shè)備及其零部件等商品上已達到馳名的程度?！?6】

《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條還規(guī)定:“對于在中國境內(nèi)為社會公眾廣為知曉的商標，原告已提供其商標馳名的基本證據(jù)，或者被告不持異議的，人民法院對該商標馳名的事實予以認定?！痹谥鲝埍Ｗo的商標已經(jīng)為社會公眾所知的情況下，法院通常會引入司法認知從而適當放松對舉證全面性的要求。比如在關(guān)于“米其林miQolin”商標侵權(quán)案中，廣東省高級人民法院指出：米其林公司雖然沒有根據(jù)商標法第十四條規(guī)定的五個因素，全面提交涉案“MICHELIN”、“米其林”及“MICHELIN及輪胎人圖形”商標馳名的證據(jù)，但米其林公司提交的上述證據(jù)已經(jīng)足以證明使用在輪胎等商品上的“MICHELIN”、“米其林”及“MICHELIN及輪胎人圖形”商標在被訴商標“米其林miQolin”申請注冊前在中國境內(nèi)已為社會公眾廣為知曉的商標，已經(jīng)達到了馳名的程度?！?7】

4.個案認定?

個案認定，也稱個案有效，強調(diào)馳名商標認定是基于特定案件審理的需要，針對特定時間節(jié)點事實狀態(tài)的認定，因此通常只在特定案件中、針對特定時間節(jié)點、針對特定的案件當事人有效?！?8】。某個商標是否被認定為馳名商標，屬于個案認定和事實認定的問題，即在每一案件中，馳名商標的認定取決于該案件的具體情況，對其他案件并不當然具有法律約束力。【19】當然，由于《商標法》第十四條還規(guī)定了“作為馳名商標受保護的記錄”是認定商標是否馳名應(yīng)當考慮的因素，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條也有“曾被人民法院或者國務(wù)院工商行政管理部門認定馳名的商標，被告對該商標馳名的事實不持異議的，人民法院應(yīng)當予以認定”的規(guī)定，個案認定也并非絕對的，尤其是在糾紛發(fā)生時間前后相差不遠的情況下，前案對商標已達馳名程度的認定對后案應(yīng)當是有較大影響的。

實踐中問題存在于兩方面。一方面主張馳名商標保護的當事人往往感覺在連續(xù)的多個訴訟中向同一法院重復提交其商標為馳名商標的大量證據(jù)成本較高且結(jié)果無法預(yù)測，另一方面裁判者過于僵化的適用個案認定原則在剛剛已經(jīng)認定商標馳名的情況下，僅僅因當事人在本案中提交證據(jù)不充分而對馳名商標不予認定不予保護。比如在關(guān)于第3974688號“YKK”商標異議復審案，最高人民法院糾正了僵化的個案認定原則適用的做法：“在本案二審判決作出之前，北京市高級人民法院分別在（2012）高行終字第1236號、（2013）高行終字第482號兩案中認定YKK商標已達馳名程度。該兩案與本案案情基本相同，有關(guān)商標馳名的在案證據(jù)亦基本相同，在堅持法律適用標準一致性原則的前提下，本案二審判決理應(yīng)基于YKK的馳名程度給予其相應(yīng)的跨類保護。商標審查的具體情形雖有諸多差異，商標的個案審查有其合理性，但不能在類案裁判時以此為由得出明顯相反的裁判結(jié)果。否則，商標法律適用規(guī)則的明晰化和預(yù)見性，將難以保證?！薄?0】

馳名商標認定的上述原則，實際上都是特殊歷史階段和中國特殊國情的產(chǎn)物。在中國，被行政或者司法機關(guān)認定為馳名商標曾經(jīng)是一件對當事人而言極大的榮譽，被認定為馳名商標的商標所有人會因此獲得各種行政獎勵或者激勵，有些企業(yè)不惜為了認定馳名商標制造假證據(jù)或者假訴訟，也發(fā)生了不少腐敗現(xiàn)象，由此導致在2009年之前馳名商標的認定存在諸多亂象。2009 年初最高人民法院對于涉及馳名商標案件決定采取集中管轄時就指出：“由于現(xiàn)實中對馳名商標認定的種種誤解， 一些企業(yè)為了追求不正當?shù)慕?jīng)濟利益， 將獲得馳名商標司法認定作為獲得政府的優(yōu)惠政策、快速提高產(chǎn)品知名度、打擊競爭對手的捷徑，‘神化’和‘異化’馳名商標的現(xiàn)象時有發(fā)生，使馳名商標承載了超出其法律本意的商業(yè)意義。這些現(xiàn)象反映在司法實踐中， 一些當事人為了達到司法認定馳名商標的目的，不惜通過造假案、偽造法院的法律文書等來認定馳名商標?！碑a(chǎn)生這些現(xiàn)象固然有商標所有人希望獲得各種權(quán)威榮譽的“加持”能夠幫助推銷其商品的動機外，各級機關(guān)自身就將馳名商標或者著名商標的認定作為榮譽稱呼的認定，給予不正常的獎勵和激勵是馳名商標認定與保護“異化”的更根本原因。對馳名商標認定給予以上諸多限制，雖然名義上以保護的必要性為基本考量，但是也導致在相當多的案件中，本應(yīng)認定達到馳名程度應(yīng)當給予保護的商標未能得到符合其知名度水平的保護，這其中尤其以外國企業(yè)在中國注冊和使用的商標居多。最高人民法院早就意識到了問題的存在，時任最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長的孔祥俊就曾在2013年撰文指出：“現(xiàn)在一些法院采取的明哲保身式的普遍收緊態(tài)度是有些因噎廢食了，有些偏離法律本意了，使本該正常保護的不能給與正常保護。在特殊情勢下采取一些特殊措施和做法是必要的， 但我們不能長期偏離法律本意，否則就不能正確履行法律職責，就是司法的失職?！薄?1】但是，目前的馳名商標認定與保護標準仍然居高不下，很多應(yīng)對給予保護的商標未能得到充分的保護，社會對于保護不力質(zhì)疑也仍然存在。

三、“誤導公眾”的認定標準?

根據(jù)《商標法》第十三條第二款和第三款的規(guī)定，馳名商標的保護需要三個基本條件：在訴爭商標申請日或者被訴侵權(quán)行為發(fā)生時主張保護的商標已經(jīng)達到馳名程度，被訴商標構(gòu)成對已馳名商標的復制摹仿或者翻譯，被訴商標的申請注冊或者被訴商標使用行為容易導致混淆或者誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害。

前文已經(jīng)詳細論述了主張保護的商標在認定為馳名商標過程中的法律適用問題。對于“復制、摹仿或者翻譯”要件而言，實踐中通常將其等同于“商標近似”，適用商標近似判斷的基本規(guī)則，比如在前述關(guān)于第3909660號“TOTO”商標異議復審案中，最高人民法院就指出：“適用商標法第十三條第二款的要件之一是被異議商標構(gòu)成對馳名商標的復制、摹仿或者翻譯，其本質(zhì)仍然是被異議商標是否與馳名商標構(gòu)成相同或者近似的問題?！?br data-filtered="filtered"/>

對于《商標法》第十三條第二款未注冊馳名商標保護中的“容易導致混淆的”要件，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第一款進行了解釋：足以使相關(guān)公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關(guān)公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第一款規(guī)定的“容易導致混淆”。也就是說，此處的混淆和通常商標法理論上說的包括來源同一性和來源關(guān)聯(lián)性的混淆沒有區(qū)別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十二條所列舉的判斷是否容易導致混淆的各個因素及其相互影響也與通常商標法理論上判斷混淆的情形沒有區(qū)別。最高人民法院在解釋第十二條判斷因素的適用時也提到，該條雖然“針對的是商標法第十三條第二款未注冊馳名商標的保護，但事實上，商標法第三十條關(guān)于在先注冊商標的保護也涉及混淆可能性的判斷，第三十二條在先權(quán)利中如字號的保護也會涉及這個問題，”同樣可以參照該條的規(guī)定來進行判斷。【22】因此，目前比較有爭議的就是“誤導公眾”的認定標準問題了。

1.誤導公眾的含義?

《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款中將淡化包括在《商標法》第十三條第三款“誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的規(guī)定的范圍內(nèi)。這一觀點目前已經(jīng)為實踐部門所接受。還需要強調(diào)的是，上述司法解釋將通常所說的淡化解釋進“誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的規(guī)定時使用的是“屬于”一詞，其含義應(yīng)當是“包括但不限于”的意思，即“誤導公眾”的規(guī)定除了包含淡化之外，還可以包括其他情形。比如在關(guān)于第1247835號“CROCO COLA”商標異議復審案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院就認為：2001年《商標法》第十三條第二款規(guī)定中的“誤導公眾”，依其字面含義應(yīng)理解為“跨類混淆”的情形，即相關(guān)公眾認為在后商標的所有人與在先馳名商標所有人系同一主體（即直接混淆），或二者具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系（即間接混淆），從而將在非類似商品或服務(wù)上申請注冊的在后商標與他人在先馳名商標相混淆。但在《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》施行后，第十三條第二款的適用范圍有所變化，從“跨類混淆”擴大到淡化保護。該司法解釋中主要禁止的是淡化行為的發(fā)生?！?3】

對于淡化，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，包括三種情形：減弱馳名商標顯著性（簡稱弱化）、貶損馳名商標的市場聲譽（簡稱丑化）以及不當利用馳名商標的市場聲譽（簡稱搭車）。在所列舉的這三種情形之前，還有“足以使相關(guān)公眾認為被控侵權(quán)行為涉及的商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系”的表述，正是這句話劃分了淡化與“混淆”的區(qū)別。因為司法解釋在解釋“混淆”中的間接混淆時使用的是“特定聯(lián)系”，而在此處用的是“相當程度的聯(lián)系”。但是，有的法院在具體案件處理過程中，將“特定聯(lián)系”也用于解釋淡化，模糊了淡化與“混淆”的界限。比如在前述“米其林miQolin”商標侵權(quán)案中，廣東省高級人民法院就認為：喻靜摹仿米其林公司馳名商標在不相同和不相類似的商品上作為商標使用，將與米其林公司“米其林”馳名商標相同的文字作為個體工商戶字號進行登記使用，該行為足以誤導公眾，使相關(guān)公眾誤以為標識有被訴商標的商品來源于米其林公司，或者誤以為喻靜使用馳名商標得到了米其林公司的許可，或者誤以為侵權(quán)人喻靜與米其林公司之間存在參股控股、關(guān)聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系。概而言之，該種行為足以使相關(guān)公眾誤以為其與米其林公司具有相當程度的聯(lián)系，從而不正當?shù)乩昧嗣灼淞止抉Y名商標的市場聲譽，損害了米其林公司的利益。

對于“誤導公眾”中“公眾”的界定，司法實踐中認為應(yīng)當是指被訴商標的相關(guān)公眾，比如在關(guān)于第10288003號“萬晟WANSHENG”商標無效宣告案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院就認為：鑒于不同類別的商品或服務(wù)所對應(yīng)的相關(guān)公眾在范圍上并不相同，而在后商標如若獲得注冊，其商標專用權(quán)的范圍僅限于其所核定使用的商品或服務(wù)，因此，使用在后商標可能產(chǎn)生的誤導后果通常僅限于其指定使用商品或服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)。鑒于此，被誤導的“公眾”應(yīng)指在后商標指定或核定使用的商品或服務(wù)所對應(yīng)的相關(guān)公眾。通常情況下，只有當在后商標的全部或大部分相關(guān)公眾對在先馳名商標具有認知能力時，其才可能在看到在后商標時，認為在后商標的注冊人與馳名商標的注冊人之間具有聯(lián)系，從而使得該馳名商標注冊人的利益具有受到損害的可能性，故“誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害”這一要件的成立通常要求在先馳名商標相關(guān)公眾的范圍涵蓋了在后商標相關(guān)公眾的全部或大部分?！?4】但實際上，根據(jù)淡化類型的不同，“公眾”的界定也會有所不同。

2.  淡化的類型與實踐?

雖然司法解釋區(qū)分了淡化的三種類型，但法院在處理具體案件中并非都將案件具體情況歸屬到這三種類型，其處理方式有多種：

首先，較為普遍的方式是認定被訴行為屬于“誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的行為，不區(qū)分淡化的具體類型。最高人民法院近年來常使用這種方式。比如在關(guān)于第3785332號“STARBUCKS”商標異議復審再審判決中，最高人民法院認定僅僅是：“由于引證商標為相關(guān)公眾所熟知，王鐵柱應(yīng)知引證商標的知名度，仍然將與引證商標幾乎相同的標識申請為商標，系對引證商標的復制，容易誤導公眾，致使星巴克公司的利益可能受到損害，違反了商標法第十三條第二款的規(guī)定，應(yīng)不予注冊并禁止使用?！薄?5】在關(guān)于第5439918號“星巴克”商標異議復審再審判決中最高人民法院也是如此論證的：“被異議商標與引證商標相比較，視覺上基本無差別。由于引證商標為相關(guān)公眾所熟知，金島木業(yè)公司應(yīng)知引證商標的知名度，仍然將與引證商標幾乎相同的標識申請為商標，系對引證商標的復制，容易誤導公眾，致使星巴克公司的利益可能受到損害，違反了商標法第十三條第二款的規(guī)定，應(yīng)不予注冊并禁止使用?！薄?6】在關(guān)于第6179379號“GUESS”商標異議復審再審判決中，最高人民法院的論證更加簡單：“雖然被異議商標指定使用的商品與服裝商品存在一定差異，但是兩商品的相關(guān)公眾重合度較高。綜合考慮本案情形，被異議商標的注冊容易誤導公眾，可能損害格斯公司的利益?！薄?7】

其次，更多的認定方式是認為被訴行為構(gòu)成淡化的三種類型之一或者其中兩種或三種的組合，但沒有詳細論證如何對這三種類型的適用進行區(qū)分。這其中最多的是將被訴行為歸入“弱化”的類型之中。比如在關(guān)于第6231190號“燕京YAN JING”商標無效宣告案中，北京市高級人民法院認為：雖然訴爭商標核定使用的服務(wù)與引證商標二賴以馳名的“啤酒”等商品不屬于類似商品，但在上述商品或服務(wù)上并存訴爭商標及引證商標二，將會弱化引證商標二的顯著性，致使其權(quán)益受到損害?！?8】認定構(gòu)成“搭車”類型的典型案例，是“MBWL及圖”商標侵權(quán)案。該案中，湖南省高級人民法院認為：“在BMW及圖商標已處于馳名狀態(tài)的情況下，世紀寶馬公司在服裝、服飾商品上使用與原告寶馬公司相類似的藍白造型MBWL及圖商標，容易造成相關(guān)公眾誤認被告世紀寶馬公司生產(chǎn)、銷售的商品系經(jīng)原告寶馬公司授權(quán)，或與寶馬公司具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系，顯而易見世紀寶馬公司的行為不正當利用了寶馬公司馳名商標的市場聲譽牟取不法利益，從而對寶馬公司利益造成損害?！?“丑化”的案例最少，僅在前述關(guān)于“伊利YiLi”商標異議復審案一審判決中有所提及：尤成和將“伊利”作為水龍頭等商品上的商標使用，盡管注冊申請的商品類別在生產(chǎn)銷售等方面與伊利公司沒有關(guān)聯(lián)之處，但可以認定其使用行為客觀上帶來了減弱“伊利”作為馳名商標顯著性的損害后果；其使用在衛(wèi)生器械和設(shè)備上，易使消費者將其與不潔物發(fā)生聯(lián)想，伊利公司據(jù)此有理由認為尤成和的這種使用會造成貶損其“伊利”商標聲譽的損害后果；同時也因伊利商標極高的知名度，伊利公司有理由認為，尤成和的這種使用行為無形中利用了伊利公司“伊利”商標的市場聲望，無償占用了伊利公司因付出努力和大量的投資而換來的知名度的利益成果。【29】

最后，僅有極少量的判決詳細論述了三種淡化類型的適用區(qū)別。比如在關(guān)于第9404742號"高斯貝爾GOSPELL"商標無效宣告案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為：“雖然淡化（指本文所稱的弱化，下同）、丑化以及不正當利用馳名商標的市場聲譽的情形在馳名商標司法解釋中被列為三種并列情形，但上述情形并未采用同一分類標準。其中，淡化及丑化情形強調(diào)對馳名商標的客觀影響，但不正當利用馳名商標的市場聲譽的情形則強調(diào)訴爭商標注冊人的主觀狀態(tài)。分類標準的不同會導致上述三種情形的適用存在交叉的可能性。通常情況下，如果行為人主觀具有不正當利用馳名商標聲譽的目的，且客觀上達到淡化或丑化的程度，則其既屬于該規(guī)定中的淡化、丑化情形，亦屬于不正當利用馳名商標市場聲譽的情形。如果該行為在客觀后果上并未達到淡化或丑化的程度，但可以使訴爭商標的一部分相關(guān)公眾能夠聯(lián)想到馳名商標，則其僅屬于不正當利用馳名商標市場聲譽的情形?！薄?0】該判決還對“搭車”類型提供了詳細的判斷標準：“不正當利用馳名商標市場聲譽這一情形的判斷，需要考慮主、客觀要件。其中主觀要件是指訴爭商標的注冊人主觀上具有不正當利用馳名商標的市場聲譽的目的。至于客觀要件，其適用規(guī)則與淡化（指本文所稱的弱化）情形并無實質(zhì)不同，差異主要在于相關(guān)公眾的重合程度上。淡化強調(diào)的是客觀效果，因此，訴爭商標指定使用商品的相關(guān)公眾完全或大部分被馳名商標相關(guān)公眾的范圍所涵蓋，但不正當利用馳名商標的市場聲譽情形更多強調(diào)的是主觀目的，故其對客觀后果并無過高要求，僅需其中一部分公眾重合即可。也就是說，如果訴爭商標與馳名商標的相關(guān)公眾具有一定重合程度，且該部分相關(guān)公眾在看到訴爭商標的情況下會聯(lián)想至馳名商標，則訴爭商標的注冊符合該情形的客觀要求?！痹凇癕OBIL美孚”商標侵權(quán)案中，北京市高級人民法院解釋了“弱化”的概念與判斷標準：“所謂減弱馳名商標的顯著性是指，減弱馳名商標與其所有人在特定商品上的形成的唯一對應(yīng)關(guān)系。馳名商標的價值來源于上述顯著性，因此，馳名商標制度旨在保護此種唯一對應(yīng)關(guān)系免遭破壞。減弱馳名商標與特定商品的對應(yīng)關(guān)系以及減弱馳名商標與其所有人的對應(yīng)關(guān)系均屬于上述減弱馳名商標顯著性的類型。如果訴爭商標使用的商品并非其賴以馳名的商品，相關(guān)公眾錯誤地認為來源于馳名商標所有人，則馳名商標與其賴以馳名商品的唯一對應(yīng)關(guān)系遭到破壞，馳名商標的顯著性被減弱。如果訴爭商標使用的商品并非其賴以馳名的商品，相關(guān)公眾雖然認為馳名商標所有人不會提供該商品，亦不會對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認，但看到訴爭商標卻會在相當程度上聯(lián)想到馳名商標的所有人，則馳名商標和所有人之間唯一對應(yīng)關(guān)系產(chǎn)生破壞，馳名商標的顯著性被減弱。認定訴爭商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系并導致馳名商標的顯著性減弱，可以考慮以下因素：（1）馳名商標的顯著性和知名度，顯著性越強、知名度越高，則該馳名商標的保護范圍越寬，相關(guān)公眾更容易將訴爭商標與之建立聯(lián)系，減弱唯一對應(yīng)關(guān)系的可能性越大。（2）相關(guān)公眾的重合程度。判斷訴爭商標與馳名商標是否具有相當程度的聯(lián)系，且是否會減弱顯著性，應(yīng)當以訴爭商標的相關(guān)公眾的認知水平為基礎(chǔ)。訴爭商標的相關(guān)公眾與馳名商標的相關(guān)公眾重合程度將影響訴爭商標相關(guān)公眾的認知水平。如果重合程度高，則馳名商標的知名度更容易及于訴爭商標的相關(guān)公眾，相關(guān)公眾看到訴爭商標更容易聯(lián)想到馳名商標。此外，標志的近似程度，馳名商標權(quán)利人的經(jīng)營情況以及訴爭商標的使用方式都可能影響相關(guān)公眾的認知水平?！薄?1】

綜上，由于馳名商標只要求在相關(guān)公眾中熟知，而淡化保護則擴展到不相同或者不相類似的商品，此種商品的相關(guān)公眾也可能并不知曉該馳名商標，因此需要結(jié)合不同商品相關(guān)公眾的知曉程度和注意程度對不同的淡化類型是否成立進行判斷。我們認為，（1）其中的“弱化”是指，馳名商標與其商品所建立的固定聯(lián)系被他人未經(jīng)許可在另一領(lǐng)域的復制、摹仿或者翻譯行為所打破，馳名商標所在領(lǐng)域的相關(guān)公眾誤認為馳名商標所有人也在另一領(lǐng)域從事經(jīng)營，從而使該領(lǐng)域已經(jīng)存在的固定聯(lián)系消失。（2）“貶損”是指，將馳名商標在另一個不相干領(lǐng)域的使用，會讓馳名商標所在領(lǐng)域的相關(guān)公眾再消費時感到難以接受，此時應(yīng)當考察的也是馳名商標所在領(lǐng)域相關(guān)公眾是否知曉他人未經(jīng)許可在另一領(lǐng)域復制、摹仿或者翻譯馳名商標的行為及其反應(yīng)。（3）至于“搭車”則是指，他人未經(jīng)許可在另一領(lǐng)域復制、摹仿或者翻譯馳名商標的行為使得該領(lǐng)域的相關(guān)公眾誤認為馳名商標所有人已經(jīng)將其業(yè)務(wù)擴展到該領(lǐng)域，與“弱化”不同的是，此時要求馳名商標被后一領(lǐng)域的相關(guān)公眾所認知，只有達到這種知曉程度才有可能被他人在不相同或者不相類似商品上“不正當”的利用其知名度。

3. 跨商品類別的范圍?

在涉及馳名商標反淡化保護的案件中，法院在裁判中會強調(diào)，對已注冊馳名商標在不相同或者不相類似商品上的保護并非是對其全部商品和服務(wù)類別的保護，具體是否構(gòu)成“誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害”仍然需要考查商品之間的關(guān)系，前述對相關(guān)公眾范圍的界定也間接的表示了商品之間的關(guān)系。

在工業(yè)品領(lǐng)域馳名的商標與在消費品領(lǐng)域馳名的商標，以及相關(guān)公眾廣為知曉的商標和社會公眾廣為知曉的商標在面對不同商品上的被訴行為時，其馳名商標的保護強度和范圍應(yīng)當是不同的，但這種不同并不能有效解釋現(xiàn)有案例中為什么給予有的馳名商標較寬范圍的保護，有的卻沒有。尤其是在商標所賴以馳名的商品與被訴行為所使用的商品之間存在較大差異時，有的案件給予了反淡化保護，有的則以按需認定為名認為保護條件不成就連馳名商標也未予認定。在此區(qū)分兩種情形列表展示：一是認定構(gòu)成馳名商標且給予跨商品類別保護的；二是認定構(gòu)成馳名商標或有較高知名度的商標但未給予跨商品類別保護的。

表1：認定構(gòu)成馳名商標且給予跨商品類別保護的情形【32】

表2：認定構(gòu)成馳名商標或有較高知名度的商標但未給予跨商品類別保護的情形

以上兩種情形中，商標的馳名程度大體相當，給予跨類別保護和未給予跨類別保護的商品之間的也都具有較大的差異，因此即使在商標被認定為馳名商標的情況下也很難預(yù)測能否針對被訴使用的商品獲得跨類別的保護。所以，雖然現(xiàn)在的規(guī)則確定了認定馳名商標的原則、證據(jù)要求，劃分了弱化、丑化、搭車的三種類型并界定了相應(yīng)的相關(guān)公眾范圍，但認定結(jié)論仍然無法確保其標準是一致的。解決之道也許在于從當前的注重馳名商標認定轉(zhuǎn)向認定與保護并重，在被訴商標或者被訴行為如何誤導公眾、構(gòu)成弱化、丑化或者搭車方面給予較為充分的說理。建議在說理時注意在商標馳名程度與商品跨度之間建立關(guān)聯(lián)。目前的馳名商標分為社會公眾廣為知曉的馳名商標和相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標兩種不同的程度，為相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標最普遍的是僅在一種商品上馳名，在其他商品上也不從事經(jīng)營；但有些為相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標在兩種或者兩種以上商品上都能達到馳名程度，還有些雖僅在一種商品上馳名但在其他多種商品上均有經(jīng)營，這些情況明顯會影響淡化范圍的確定，尤其是對相關(guān)公眾范圍的確定有相當大的影響，即使是在單一商品上的馳名商標也因商品有工業(yè)品和消費品的不同導致相關(guān)公眾以及淡化的范圍有所不同。也就是說，相關(guān)公眾或者社會公眾既是確定商標馳名程度的基礎(chǔ)，也是確定馳名商標商品跨度的基礎(chǔ)，因此在論證說理過程中應(yīng)當根據(jù)公眾的認知確定馳名程度的高低、進而確定可能發(fā)生淡化的相關(guān)公眾范圍、再基于商品之間跨度得出在特定商品上能否獲得馳名商標保護的結(jié)論，最后通過當事人之間的對抗和不同審級的交鋒最終獲得具有說服力的結(jié)果。

四、總結(jié)?

雖然沒有具體的統(tǒng)計結(jié)果，但在撰寫本文時對案例的考查發(fā)現(xiàn)，司法對外國馳名商標的認定與保護的數(shù)量要多于對中國本土商標，這也許是因為能夠進入中國的外國商標大都已經(jīng)具備認定為馳名商標的基本條件，有些甚至是奢侈品牌，在中國持續(xù)宣傳和使用后比較容易達到馳名商標認定與保護的標準，而中國本土品牌眾多，中國的市場化經(jīng)營時間也不算太長，難以在短時間內(nèi)培養(yǎng)出在數(shù)量和質(zhì)量上足堪于外國相匹敵的馳名商標。當然，這也說明，中國對外國馳名商標的保護是基本正常的，沒有過于偏袒或者過于限制。

當然中國的馳名商標認定與保護并非沒有問題。最主要的是對馳名商標的認定設(shè)置了過高和過多的門檻。雖然司法解釋區(qū)分了為社會公眾廣為知曉的馳名商標和相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標兩種不同程度，但實踐中對馳名程度的要求雖未明示但往往要求達到社會公眾廣為知曉才能獲得認定與保護，這其中的關(guān)鍵在于將馳名商標認定看得過重，本質(zhì)上仍然將其當作一種榮譽對待。另外，實踐中也過分堅持馳名商標個案認定原則，導致事實與認定和保護的不統(tǒng)一；在授權(quán)確權(quán)程序中過于拘泥于相對理由和絕對理由的劃分，對于馳名商標認定無法引入司法認知及時給予保護，凡事被動等待權(quán)利人的啟動，加上商標申請量的較大導致惡意搭車“傍名牌”現(xiàn)象屢禁不止。從案例的考查中也可以發(fā)現(xiàn)，審級越高的法院越能夠在馳名商標的認定與保護上回歸制度本意，認定與保護馳名商標也越容易。

最后，從本文的介紹和分析來看，中國的馳名商標認定與保護制度是基本完善的，但也能發(fā)現(xiàn)具體運作過程中出現(xiàn)許多矛盾的案例，這些矛盾案例的出現(xiàn)與法律適用技術(shù)和水平的欠缺是有關(guān)聯(lián)的，也就是在法律規(guī)則框架下缺少操作方法和“中層”原則指引案件裁判走向規(guī)范和統(tǒng)一。如果能夠引入大陸法系國家的相關(guān)商標審查指南、司法判例、法典評注等資源將有助于中國商標法教義學體系建立和完善。

注：

[1] 黃暉：《商標法》（第二版），第241頁，法律出版社2016年版。

[2] 該解釋第二條規(guī)定：“在下列民事糾紛案件中，當事人以商標馳名作為事實根據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定：（一）以違反商標法第十三條的規(guī)定為由，提起的侵犯商標權(quán)訴訟；（二）以企業(yè)名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權(quán)或者不正當競爭訴訟；（三）符合本解釋第六條規(guī)定的抗辯或者反訴的訴訟?！钡谌龡l規(guī)定：“（I）在下列民事糾紛案件中，人民法院對于所涉商標是否馳名不予審查：（一）被訴侵犯商標權(quán)或者不正當競爭行為的成立不以商標馳名為事實根據(jù)的；（二）被訴侵犯商標權(quán)或者不正當競爭行為因不具備法律規(guī)定的其他要件而不成立的。（II）原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標相同或者近似，并通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，足以造成相關(guān)公眾誤認為由，提起的侵權(quán)訴訟，按照前款第（一）項的規(guī)定處理?！?/span>

[3] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初1603號行政判決書。

[4] 北京市高級人民法院（2010）高行終字第390號行政判決書。

[5] 最高人民法院（2015）知行字第112號行政裁定書。

[6] 北京市高級人民法院（2008）高行終字第272號行政判決書。

[7] 最高人民法院（2010）知行字第3號駁回再審申請通知書中認為：（2001）《商標法》第十三條第二款規(guī)定禁止在不相同或者不相類似”商品上復制、摹仿或者翻譯他人已注冊馳名商標而申請商標注冊的行為。按照該條規(guī)定精神，在相同或者類似商品上復制、摹仿或者翻譯他人已注冊馳名商標申請注冊商標的行為，可以適用（2001年）《商標法》第十三條第二款的禁止性規(guī)定。

[8] 宋曉明、王闖、夏君麗、董曉敏：《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的理解與適用，載《人民司法·應(yīng)用》2017年第10期。

[9] 《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定：“當事人主張訴爭商標構(gòu)成對其已注冊的馳名商標的復制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效，商標評審委員會依據(jù)商標法第三十條規(guī)定裁決支持其主張的，如果訴爭商標注冊未滿五年，人民法院在當事人陳述意見之后，可以按照商標法第三十條規(guī)定進行審理；如果訴爭商標注冊已滿五年，應(yīng)當適用商標法第十三條第三款進行審理?！?/span>

[10] 浙江省高級人民法院（2016）浙民終794號民事判決書。

[11] 最高人民法院（2009）行提字第3號行政判決書。

[12] 北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第673號行政判決書。也可以參見第4261606號“鈴目王”商標駁回復審案，北京市高級人民法院（2009）高行終字第1043號行政判決書。

[13] 《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第一款規(guī)定：“當事人主張商標馳名的，應(yīng)當根據(jù)案件具體情況，提供下列證據(jù)，證明被訴侵犯商標權(quán)或者不正當競爭行為發(fā)生時，其商標已屬馳名……”

[14] 最高人民法院（2016）最高法行申3386號行政裁定書。

[15] 《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“在涉及馳名商標保護的民事糾紛案件中，人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調(diào)解方式審結(jié)的，在調(diào)解書中對商標馳名的事實不予認定?！?/span>

[16] 最高人民法院（2018）最高法行申1409號行政裁定書。

[17] 廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第163號民事判決書。

[18] 周云川：《商標授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，第195頁，法律出版社2014年版。

[19] 廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第163號民事判決書。

[20] 最高人民法院（2016）最高法行再67號行政判決書。

[21] 孔祥俊：馳名商標司法保護的回顧與展望，載《人民司法·應(yīng)用》2013年第1期。

[22] 宋曉明、王闖、夏君麗、董曉敏：《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的理解與適用，載《人民司法·應(yīng)用》2017年第10期。

[23] 北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第541號行政判決書。

[24] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第3479號行政判決書。

[25] 最高人民法院（2016）最高法行再33號行政判決書。

[26] 最高人民法院（2016）最高法行再100號行政判決書。

[27] 最高人民法院（2017）最高法行再46號行政判決書。

[28] 北京市高級人民法院（2018）京行終4735號行政判決書。該案一審判決將被訴行為界定為弱化和搭車：“原告的相關(guān)行為利用了第三人引證商標二的市場聲譽，占用了燕京啤酒公司因付出努力和大量投資而獲得的利益成果，減弱了其馳名商標的顯著性，致使其權(quán)益受到損害?！币姳本┲R產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初6366號行政判決書。

[29] 北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第1589號行政判決書。

[30] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第3153號行政判決書。

[31] 北京市高級人民法院（2016）京民終544號民事判決書，文中序號為本文作者所加。

[32] 鑒于此種情形下認定與保護的馳名商標案件非常多，僅以選取近年來最高人民法院審理的十個案例作為例子。

[33] 最高人民法院（2018）最高法行行申1409號行政判決書。

[34] 最高人民法院（2016）最高法民再408號民事判決書。

[35] 最高人民法院（2016）最高法行再33號行政判決書。

[36] 最高人民法院（2016）最高法行再100號行政判決書。

[37] 最高人民法院（2015）知行字第180號行政裁定書。

[38] 最高人民法院（2016）最高法行再67號行政判決書。

[39] 最高人民法院（2017）最高法行再46號行政判決書。

[40] 最高人民法院（2018）最高法行再87號行政判決書。

[41] 最高人民法院（2018）最高法行再28號行政判決書。

[42] 最高人民法院（2018）最高法行申5765號行政裁定書。

[43] 最高人民法院（2017）最高法行申1081號行政裁定書。

[44] 北京市高級人民法院（2018）京行終3817號行政判決書。

[45] 北京市高級人民法院（2017）京行終2346號行政判決書。

[46] 北京市高級人民法院（2018）京行終1435號行政判決書。

[47] 最高人民法院（2015）知行字第254號行政裁定書。

[48] 北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第8556號行政判決書。