一、引言    

北京拜克洛克科技有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會OFO商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟一案得到北京知識產(chǎn)權(quán)法院的支持。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為申請商標(biāo)在引證商標(biāo)申請日之前經(jīng)過大量的使用已經(jīng)與原告形成了穩(wěn)定唯一的對應(yīng)關(guān)系，可以與引證商標(biāo)相區(qū)分，據(jù)此撤銷了被訴裁定。該案的典型特點(diǎn)是法院在判斷商標(biāo)是否近似時考慮了申請商標(biāo)的知名度證據(jù)。但在最高人民法院（2016）最高法行申362號行政裁定（以下稱“362號裁定”）中指出：為了保證程序正當(dāng)性，商標(biāo)駁回復(fù)審程序中通常不應(yīng)當(dāng)考慮知名度證據(jù)。該裁定是最高人民法院確定的2016年度指導(dǎo)案例。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在多個判決中已經(jīng)援引該指導(dǎo)案例裁判駁回商標(biāo)申請人關(guān)于經(jīng)過長期使用可以與引證商標(biāo)相區(qū)分的主張。但是OFO商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟卻恰恰考慮了申請商標(biāo)的知名度證據(jù)，裁判理由似乎與指導(dǎo)案例相左，但實(shí)際上該判決并不違背指導(dǎo)案例所確定的裁判規(guī)則，該判決恰恰體現(xiàn)了指導(dǎo)案例的司法精神。所以筆者依次為契機(jī)討論一下在商標(biāo)駁回復(fù)審程序是否應(yīng)當(dāng)考慮與知名度證據(jù)的問題。

二、（2016）最高法行申362號裁定的內(nèi)容    

最高人民法院在第362號裁定中認(rèn)定：“商標(biāo)駁回復(fù)審案件為單方程序，因此引證商標(biāo)持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，有關(guān)引證商標(biāo)知名度的證據(jù)因而在該程序中無法得以出示，在缺乏對申請商標(biāo)，特別是引證商標(biāo)進(jìn)行充分舉證和辯論的情況下，商標(biāo)知名度實(shí)際上無法予以考慮。否則，將有違程序的正當(dāng)性”。“在單方程序僅審查商標(biāo)標(biāo)識本身近似問題時，基于標(biāo)識的部分識別部分近似認(rèn)定商標(biāo)近似，有助于拉開申請商標(biāo)與引證商標(biāo)之間的距離，避免申請商標(biāo)和引證商標(biāo)之間可能產(chǎn)生的混淆和誤認(rèn)。我們不愿意看到，單方程序中有關(guān)商標(biāo)標(biāo)識近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)被所謂的個案審查所消解，有關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步明晰，有利于引導(dǎo)商標(biāo)注冊申請的規(guī)范化、誠信化，確保商標(biāo)法立法目的的實(shí)現(xiàn)”。

 
       上述裁判理由可以簡單歸納為兩點(diǎn)：一、引證商標(biāo)持有人無法參與駁回復(fù)審程序無法出示引證商標(biāo)知名度證據(jù)，也不能對申請商標(biāo)知名度證據(jù)進(jìn)行充分質(zhì)證和辯論，若僅考慮申請商標(biāo)知名度證據(jù)，則有違程序正當(dāng)性。二、僅審查標(biāo)識本身近似程度有利于明晰判斷標(biāo)準(zhǔn)，有利于引導(dǎo)商標(biāo)注冊申請的規(guī)范化、誠信化。

三、對362號裁定的評價    

（一）僅審查標(biāo)識本身，利于明晰近似標(biāo)準(zhǔn)，在制度上限制行政和司法機(jī)關(guān)“個案審查”，從而引導(dǎo)商標(biāo)注冊申請規(guī)范化、誠信化。

相信很多商標(biāo)律師和商標(biāo)申請人都對行政機(jī)關(guān)在行政程序和司法程序中主張的“個案審查原則”有不同程度的意見。所以當(dāng)筆者看到最高院裁定中載明“不愿看到商標(biāo)標(biāo)識近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)被所謂的個案審查所消解”這一鮮明立場時是難掩激動之情的。

 
顯然，最高院認(rèn)為影響行政機(jī)關(guān)的個案審查的主要因素是“知名度證據(jù)”，駁回復(fù)審程序不再考慮知名度證據(jù)，行政機(jī)關(guān)即沒有了“個案審查”的事實(shí)依據(jù)。筆者對裁定中的“規(guī)范化”、“誠信化”的理解是行政機(jī)關(guān)審查的規(guī)范化和商標(biāo)申請人申請注冊和使用商標(biāo)的誠信化。即如果駁回復(fù)審單方程序中不再考慮知名度證據(jù)，則行政機(jī)關(guān)就能嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)，從而限制或杜絕“權(quán)利尋租”的空間。商標(biāo)申請人也能合理預(yù)期如果商標(biāo)標(biāo)識近似，是無法通過大量使用獲得注冊的，從而調(diào)整自己的經(jīng)營行為，避免大規(guī)模盲目使用，更能杜絕商標(biāo)申請人意圖偽造使用證據(jù)獲得注冊的想法。所以筆者認(rèn)為在駁回復(fù)審程序中僅審查標(biāo)識本身，可以在一定程度上明晰審查標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范審查行為，引導(dǎo)商標(biāo)注冊申請的誠信化。

 
      （二） 駁回復(fù)審程序中考慮申請商標(biāo)知名度并不違背正當(dāng)程序原則。

雖然筆者認(rèn)為僅審查標(biāo)識本身，可以明晰判斷標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)商標(biāo)注冊申請的規(guī)范化和誠信化，但是筆者并不認(rèn)為駁回復(fù)審程序中考慮申請商標(biāo)的知名度違背了正當(dāng)程序原則。

《商標(biāo)法》第二章、第三章規(guī)定的商標(biāo)注冊程序包含“申請、審查、核準(zhǔn)”，申請是對主體資格證明文件等材料的形式審查；審查程序包含商標(biāo)局前期審查程序、駁回復(fù)審程序、異議程序三個程序；駁回復(fù)審僅是商標(biāo)注冊程序的一個“支程序”，而三個程序的設(shè)計都有其本身的制度價值。雖然引證商標(biāo)持有人無法參與到駁回復(fù)審程序中，但卻可以參與到異議程序中，在異議程序中其完全可以出示引證商標(biāo)的知名度證據(jù)并對商標(biāo)申請人的證據(jù)予以充分質(zhì)證和辯論，即便行政機(jī)關(guān)考慮了引證商標(biāo)的知名度后仍然認(rèn)為兩商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，引證商標(biāo)持有人仍然具有提起無效宣告的權(quán)利。所以《商標(biāo)法》注冊程序中的制度設(shè)計完全考慮了程序正當(dāng)性要求，避免損害了引證商標(biāo)權(quán)利人的程序權(quán)益。

恰巧相反，如果駁回復(fù)審中一律不考慮申請商標(biāo)知名度，則商標(biāo)申請人沒有任何的救濟(jì)機(jī)會去出示自己的知名度證據(jù)，反而有違程序正當(dāng)。

 
      （三） 商標(biāo)駁回復(fù)審程序中一律不考慮知名度證據(jù)，不符合現(xiàn)實(shí)情形。

1.一律不考慮知名度證據(jù)沒有明確法律依據(jù)，且與現(xiàn)行的司法政策相悖。

在目前的商標(biāo)法律制度框架內(nèi)，并沒有具體的法律規(guī)范規(guī)定商標(biāo)駁回復(fù)審中一律不考慮知名度證據(jù)，雖然最高人民法院將第362號裁定列為指導(dǎo)性案例，但最高院歸納的裁判規(guī)則是這樣表述的：由于商標(biāo)駁回復(fù)審程序?yàn)閱畏匠绦?，引證商標(biāo)權(quán)利人并無機(jī)會提交有關(guān)引證商標(biāo)知名度的證據(jù)。為維護(hù)程序的正當(dāng)性，在商標(biāo)駁回復(fù)審程序中通常不應(yīng)當(dāng)考慮與知名度有關(guān)的證據(jù)。最高院使用的是“通常不考慮”而非“絕對不考慮”，“通常不考慮”意味著在特殊情況下可以考慮?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第一條明確規(guī)定：人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時，對于尚未大量投入使用的訴爭商標(biāo)，在審查判斷商標(biāo)近似和商品類似等授權(quán)確權(quán)條件及處理與在先商業(yè)標(biāo)志沖突上，可依法適當(dāng)從嚴(yán)掌握商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，充分考慮消費(fèi)者和同業(yè)經(jīng)營者的利益，有效遏制不正當(dāng)搶注行為，注重對于他人具有較高知名度和較強(qiáng)顯著性的在先商標(biāo)、企業(yè)名稱等商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的保護(hù)，盡可能消除商業(yè)標(biāo)志混淆的可能性；對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。該意見明確指出在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實(shí)際?？梢?，該意見的觀點(diǎn)是在商標(biāo)授權(quán)案件（駁回復(fù)審）中，在一定條件下是可以考慮訴爭商標(biāo)的知名度證據(jù)的。
 

2.“先使用，后申請”是目前商標(biāo)使用和注冊關(guān)系的常態(tài)，一律不考慮知名度證據(jù)不利于切實(shí)保護(hù)在先使用人。

目前國人的知識產(chǎn)權(quán)意識仍然欠缺，很多創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)業(yè)前期并沒有意識去申請商標(biāo)，即便申請人具備“糧草未動，商標(biāo)先行”的意識也迫于時間、資金、人力等各方面的壓力而不能很好的處理商標(biāo)事宜，甚至很多創(chuàng)業(yè)者認(rèn)為只要提交了注冊申請就可以隨便使用商標(biāo)了。

目前的商標(biāo)審查實(shí)踐是商標(biāo)從申請到獲權(quán)至少需要一年的時間，在這一期間商標(biāo)申請人不可能不去使用商標(biāo)，而對于一些“爆款”品牌，在互聯(lián)網(wǎng)的大環(huán)境下，短短幾個月就能形成極高的市場知名度。所以如果駁回復(fù)審中一律不考慮知名度證據(jù)，將會給這一部分群體造成的損害。

 
       3.駁回復(fù)審中一律不考慮申請商標(biāo)的知名度不利于打擊日益猖獗的商標(biāo)搶注行為。

現(xiàn)在的職業(yè)商標(biāo)搶注者會通過各種渠道獲得商標(biāo)信息進(jìn)行搶注、囤積，引證商標(biāo)申請人往往只比申請商標(biāo)申請日早幾個月甚至早幾天，而且，隨著這些商標(biāo)搶注者的法律敏感度的不斷提升，現(xiàn)在都會采用一定障眼法以掩蓋其搶注、囤積的目的，例如其并不搶注完全相同的商標(biāo)，而是采用添字、增加其他顯著要素的形式，只要能達(dá)到阻礙真正的商標(biāo)使用人獲得注冊的目的即可。

當(dāng)然筆者也認(rèn)同，如果引證商標(biāo)涉嫌搶注，則商標(biāo)申請人完全可以對其提起異議和無效宣告后再重新申請。但道高一尺、魔高一丈，職業(yè)商標(biāo)搶注者的目的并非獲得商標(biāo)專用權(quán)，而是以商標(biāo)為砝碼要挾巨額賠償金或商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，所以職業(yè)商標(biāo)搶注者往往會每隔一段時間就補(bǔ)充申請一次，即便在先搶注的商標(biāo)最終被無效也有后續(xù)申請的商標(biāo)業(yè)能阻礙權(quán)利人獲得注冊，而商標(biāo)確權(quán)程序周期明顯長于授權(quán)程序周期的現(xiàn)實(shí)情形下，將導(dǎo)致商標(biāo)授權(quán)程序的輪空，這將會導(dǎo)致權(quán)利人3-4年才能最終獲得商標(biāo)權(quán)，3-4年的時間商標(biāo)搶注者的牟利目的基本上也已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了。而且搶注者不斷申請商標(biāo)的同時，其會在應(yīng)用軟件市場（例如騰訊應(yīng)用寶、蘋果APPSTORE）發(fā)起投訴，一旦應(yīng)用市場下架相關(guān)商品，權(quán)利人將會遭受致命性的打擊，所以商標(biāo)權(quán)利人迫于此種壓力以及考慮到獲權(quán)的漫長的程序而不得不高價將被搶注的商標(biāo)買過來。以上是商標(biāo)搶注者慣用的伎倆，雖然現(xiàn)在的司法政策是嚴(yán)厲打擊此種囤積商標(biāo)、非法牟利的行為，很多法院對此種惡意投訴的行為已經(jīng)給予了否定性評價，但就目前的情形來看，這些措施仍然是杯水車薪。所以說，對于此種商標(biāo)在先使用人已經(jīng)可以證明自己在先使用而形成了穩(wěn)定唯一對應(yīng)關(guān)系的情形也不予以考慮的話，必然會被商標(biāo)搶注者加以利用，助長惡意搶注之風(fēng)。

四、不考慮知名度證據(jù)為原則，考慮知名度證據(jù)為例外    

正如上文論述，雖然在駁回復(fù)審程序中僅比對商標(biāo)標(biāo)識本身有利于明晰判斷標(biāo)準(zhǔn)，限制不合理的個案審查空間，但如果在駁回復(fù)審程序中一律不考慮申請商標(biāo)的知名度證據(jù)將會導(dǎo)致個顯失案公平，所以筆者認(rèn)為在商標(biāo)駁回復(fù)審程序中應(yīng)當(dāng)以“不考慮知名度證據(jù)為原則，考慮知名度證據(jù)為例外”為標(biāo)準(zhǔn)，而且需要明確此種“例外”的構(gòu)成要件。

 
       （一）例外情況下考慮知名度證據(jù)有司法政策指引。

1.最高院歸納的裁判規(guī)則是“為維護(hù)程序的正當(dāng)性，在商標(biāo)駁回復(fù)審程序中通常不應(yīng)當(dāng)考慮與知名度有關(guān)的證據(jù)”。最高院使用的“通常不考慮”而非“絕對不考慮”，“通常不考慮”意味著在特殊情況下可以考慮。

2. 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。

3.北京市高級人民法院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件審理指南》（征求意見稿）也明確：“在商標(biāo)授權(quán)行政案件中，商標(biāo)近似性的判斷一般以訴爭商標(biāo)標(biāo)志與引證商標(biāo)標(biāo)志本身進(jìn)行比較為準(zhǔn)，訴爭商標(biāo)的市場知名度可以不予考慮，但是當(dāng)事人能夠證明其訴爭商標(biāo)在引證商標(biāo)申請日前已持續(xù)使用，并已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分的除外”

（二）考慮知名度證據(jù)的例外情形應(yīng)有明確的標(biāo)準(zhǔn)

1.當(dāng)事人提交的證據(jù)應(yīng)是引證商標(biāo)申請日之前的證據(jù)。

2.當(dāng)事人提交的證據(jù)可以證明在引證商標(biāo)申請日之前訴爭商標(biāo)已經(jīng)與原告形成穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。

 
     （三）考慮知名度證據(jù)的例外情形并不違背指導(dǎo)案例所確定的司法精神，恰恰是指導(dǎo)案例司法精神的體現(xiàn)。

1. 只有引證商標(biāo)申請日之前的證據(jù)才能被考慮可以引導(dǎo)商標(biāo)申請人在已經(jīng)有在先權(quán)利的情況下避免盲目使用，從而引導(dǎo)商標(biāo)注冊申請的誠信化。

2. 只有引證商標(biāo)申請日之前的證據(jù)才能被考慮可以限制和明確行政機(jī)關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化。

3. 只有能證明已經(jīng)在引證商標(biāo)申請日之前已經(jīng)與其形成穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系的證據(jù)才會被考慮限制了行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)自由裁量的空間。

4. 實(shí)踐中申請商標(biāo)能滿足上述兩條件的情況極少，所以不會對指導(dǎo)案例確定的裁判規(guī)則造成沖擊，而且商標(biāo)持有人有商標(biāo)異議程序、無效宣告程序等保障其程序、實(shí)體權(quán)益。

5. 例外情形下考慮申請商標(biāo)的知名度證據(jù)既保證了程序正義，也體現(xiàn)了“實(shí)質(zhì)正義”。

五、OFO商標(biāo)駁回復(fù)審行政案件的評價    

在本案中，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)并非相同商標(biāo)，標(biāo)識本身具有一定的差異。原告在評審階段以及訴訟階段，提交的大部分知名度證據(jù)都是經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證的證據(jù)，真實(shí)性可靠；證據(jù)體現(xiàn)的內(nèi)容大多來源于第三方，客觀性具備；證據(jù)的形成時間以及證明的事實(shí)都是在引證商標(biāo)申請日之前，符合目前的司法政策；最為重要的是原告提交的這些證據(jù)可以證明訴爭商標(biāo)經(jīng)過長期的使用已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場秩序，訴爭商標(biāo)已經(jīng)與原告形成了唯一對應(yīng)關(guān)系，可以與引證商標(biāo)相區(qū)分。所以本案完全具備了在商標(biāo)駁回復(fù)審中可以考慮知名度證據(jù)情形的所有要件，具有一定的典型性。