“商標侵權(quán)”在一般公眾的眼中，通常會聯(lián)想到不良商販為了營利傍名牌，攀商譽的制作假冒偽劣“山寨貨”欺騙消費者的行為。比如之前“某多”平臺上的“藍月殼”、“雷碧”、“vivi”等商品。但禁止仿冒行為僅僅是商標侵權(quán)立意的開端，在現(xiàn)實商業(yè)競爭的多樣化下，仿冒已經(jīng)不能完全涵蓋商標侵權(quán)行為。我國《商標法》第五十七條以及最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條都列舉了商標侵權(quán)的具體行為方式，在這些列舉條款中多數(shù)出現(xiàn)了“誤認”、“混淆”作為判斷侵權(quán)的構(gòu)成條件，為何商標侵權(quán)要求達到混淆？實務中的混淆有哪些表現(xiàn)形式，是否存在不以混淆為條件的商標侵權(quán)？本文對此進行粗淺的梳理，以進一步理解商標侵權(quán)之內(nèi)涵。
商標侵權(quán)為何需要“混淆”
混淆一詞在《辭典》中解釋為：“混雜而界限不明。或者擾亂觀念、事物，使無法分辨。”商標侵權(quán)為何需要“混淆”作為構(gòu)成要件，就有必要理清商標權(quán)的范圍。
商標權(quán)包括兩種權(quán)利，一是商標專用權(quán)，是限于在特定類別的商品上使用商標的權(quán)利；二是排他權(quán)，是指注冊商標權(quán)利人可以禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標，并可以防止其他妨害行為。[1]
法律之所以賦予商標所有人上述權(quán)利的本質(zhì)在于為了讓商標實現(xiàn)其最核心的兩大功能，識別商品和服務來源，以及承載商譽。當?shù)谌讼皲N售他人商品那樣銷售自己的商品，以及第三人從他人的商譽中受益時，商標就實現(xiàn)不了其最基本的兩大功能，這時候商標權(quán)就受到了侵害。
客觀的現(xiàn)象表現(xiàn)為相關公眾可能會對商品或服務的來源產(chǎn)生誤認，擾亂了商標本身的來源指向，或者相關公眾誤以為具有商譽的商標權(quán)人與第三人存在某種關系，“混淆”由此產(chǎn)生。也就是說“混淆”是商標不能實現(xiàn)其功能表現(xiàn)出來的結(jié)果，也就是商標權(quán)不能正常行使的結(jié)果，所以要以“混淆”作為通常商標侵權(quán)中判斷的要件。
商標侵權(quán)中“混淆”的表現(xiàn)形式
根據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，商標近似的混淆是指“易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。”這里的混淆包括兩種，前者為來源混淆，要求使人誤認為使用相同或近似標識的商品來源于同一生產(chǎn)者；后者為關聯(lián)關系混淆，要求使人誤認為兩者之間存在著商標許可，關聯(lián)企業(yè)等關系，這兩種混淆屬于傳統(tǒng)意義上商標法的“正向混淆”。
混淆可能性依據(jù)其產(chǎn)生時間的不同，可大致分為售前混淆，售中混淆及售后混淆。售中混淆即傳統(tǒng)的正向混淆。我國《商標法》中雖然并未明確規(guī)定此種界定混淆的方式，但在相關司法判例中已有應用。
售前混淆也被稱為初始興趣混淆，是指在購買時并未混淆，而是在購買前引發(fā)購買者興趣的混淆。在中糧集團訴寺庫商貿(mào)“大悅城”商標侵權(quán)一案中，寺庫商貿(mào)在某搜索上購買了“大悅城”關鍵詞的競價排名，相關消費者在搜索上輸入“大悅城”進行搜索時排在第一位的是寺庫商貿(mào)的經(jīng)營網(wǎng)站。雖然消費者點擊進入網(wǎng)站后不會與中糧的“大悅城”產(chǎn)生誤認，但是這種行為構(gòu)成了售前混淆。對此法院認為售前混淆同樣會對商標權(quán)保護的利益造成的損害，一方面，該行為可能會使商標權(quán)人基于該商標而應獲得的商業(yè)機會被剝奪。另一方面，這種混淆會降低商標與商標權(quán)人之間的唯一對應關系。[2]
售后混淆是指在消費者購買商品時并未混淆，但在其使用時看到該商品的商標的其他人卻產(chǎn)生了混淆。在路易威登訴新世界百貨及潮域皮革公司商標侵權(quán)一案中，雖然被控侵權(quán)商品上標明了其他商標，而且售價遠低于路易威登正品的銷售價格，購買者在實際購買時可能不會對來源產(chǎn)生混淆，但由于路易威登的商標具有較強顯著性與較高知名度，購買者在實際使用時可能會導致其他潛在消費者對商品來源的混淆，造成售后混淆。[3]當潛在消費者看到他人假冒名牌產(chǎn)品，可能誤認為那是真品而產(chǎn)生混淆，這就會損害名牌產(chǎn)品的名聲，使其銷售受損。
激烈的市場競爭導致商業(yè)行為的多樣化，除了商標法傳統(tǒng)意義上的“正向混淆”外，“反向混淆”也應運而生，其是指在后使用者或者其相關品牌具有強大的市場影響力，通過其強有力的宣傳，使得在先使用人的對其商標的喪失了市場價值。最為典型的案例即為藍野酒業(yè)與百事可樂的“藍色風暴案”。反向混淆也損害了商標權(quán)的原理在于，商標法所保護的不僅是商標權(quán)人的商譽，同時還在一定程度上保護商標權(quán)人對該商標的預期利益，即商標法在一定條件下給商標權(quán)人預留了一定市場空間，以利于商標權(quán)人在相關公眾心目中建立商標與商標權(quán)人之間的唯一對應關系，從而獲得經(jīng)濟利益。在這一預留空間中，他人同樣不得使用商標權(quán)人的商標，否則將會阻礙商標權(quán)人這種唯一對應關系的建立。[4]
不以“混淆”為要件的商標侵權(quán)
我國《商標法》第五十七條第一款規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的屬于商標侵權(quán)，這里并未強調(diào)以“混淆”作為商標侵權(quán)的構(gòu)成要件，TRIPS協(xié)議第16條第1款規(guī)定未經(jīng)許可在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，應推定具有混淆可能性。
最高人民法院印發(fā)《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務大局若干問題的意見》的通知第六條規(guī)定：既以核定使用的商品和核準使用的商標為基礎，加強商標專用權(quán)核心領域的保護，又以市場混淆為指針，合理劃定商標權(quán)的排斥范圍，……未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，除構(gòu)成正當合理使用的情形外，認定侵權(quán)行為時不需要考慮混淆因素。
商標具有識別來源的作用，是因為其具有顯著性，這種顯著性分為固有顯著性和使用獲得顯著性，具有顯著性的商標才能商品和服務區(qū)別開來。那么當?shù)谌宋唇?jīng)許可“使用”享有商標權(quán)的商標導致商標具有的顯著性淡化，就妨礙和商標識別來源作用功能，尤其是對馳名商標的淡化行為，再以混淆可能性作為商標侵權(quán)的判斷標準則沒有必要?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定也說明了上述觀點。
在老干媽風訴永紅食品商標侵權(quán)一案中，永紅食品生產(chǎn)了一系列口味的牛肉棒，包括“老干媽味”，還有“原味”、“麻辣”、“香辣”、“黑胡椒”等。在本案中，被告使用“老干媽”的行為已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的商標使用行為，而是將“老干媽”形容為現(xiàn)實生活的一種口味，雖然不會導致“混淆”，但“老干媽”馳名商標本身所具有的顯著性以及其所代表的老干媽公司長期經(jīng)營使用所產(chǎn)生的商譽，絕不是一種口味的通用名稱，永紅公司的前述對“老干媽”使用行為，將導致其通用化為一種口味名稱，會大大減弱涉案商標的顯著性和識別性，[5]損害了商標權(quán)人利益，侵犯了商標權(quán)，但從商標基本功能的角度出發(fā)，已經(jīng)無需考慮“混淆可能性”的因素。
商標侵權(quán)的判定是一個極為復雜的過程，僅僅“混淆”一個條件就需要考慮多種因素，而又不能以“混淆”作為商標侵權(quán)的絕對因素，在判定是否構(gòu)成上商標侵權(quán)的過程中，還需要歸回商標功能的本質(zhì)以及商標權(quán)的權(quán)利范疇予以平衡。
