隨著我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的不斷加大，公眾知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)也在不斷增強(qiáng)。以人物肖像為元素注冊(cè)商標(biāo)易于識(shí)別，得到越來(lái)越多申請(qǐng)人的青睞。如何保護(hù)好肖像權(quán)人的利益，成為商標(biāo)實(shí)務(wù)審查需要探究的問(wèn)題。

       在實(shí)質(zhì)商標(biāo)審查中，認(rèn)定商標(biāo)是否損害他人肖像權(quán)，應(yīng)以相關(guān)公眾容易將注冊(cè)商標(biāo)在其指定的商品或服務(wù)上與肖像人產(chǎn)生聯(lián)系為前提，在此情況下可分為兩種情況。一是以人物照片作為商標(biāo)，不以他人公眾知名度高低確定保護(hù)范圍；二是以繪畫肖像作為商標(biāo)，繪畫肖像則應(yīng)考慮他人的知名度情況在個(gè)案中確定保護(hù)范圍。在經(jīng)過(guò)肖像權(quán)人同意并授權(quán)的情況下，公民的肖像是可以被注冊(cè)為商標(biāo)使用的。

        一、以本人肖像作為商標(biāo)申請(qǐng)

       按照商標(biāo)法及商標(biāo)法實(shí)施條例的相關(guān)規(guī)定，自然人將自己的肖像作為商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谒?jīng)營(yíng)的產(chǎn)品或者服務(wù)上可以得到專用權(quán)保護(hù)，是符合法律程序的，可以作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)和使用。申請(qǐng)人除提供相關(guān)申請(qǐng)文件外，只需提供肖像權(quán)人身份證即可。

        二、以他人肖像作為商標(biāo)申請(qǐng)

       根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人以他人的肖像作為商標(biāo)申請(qǐng)的前提是需要取得肖像權(quán)人的同意，在商標(biāo)審查實(shí)務(wù)中一般表現(xiàn)為提供肖像使用授權(quán)書。但是由于肖像權(quán)作為最基本的人格權(quán)之一，在復(fù)雜的社會(huì)生活中面對(duì)不同的群體本身又有著不同的規(guī)定，所以實(shí)務(wù)審查中應(yīng)具體問(wèn)題具體分析，不可以一概之。

       （一）以公眾（知名）人物肖像作為商標(biāo)申請(qǐng)

        公眾（知名）人物肖像作為商標(biāo)，通常會(huì)使人把公眾人物的形象與商標(biāo)的質(zhì)量、服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系。在實(shí)際審查過(guò)程中，能被相關(guān)公眾認(rèn)知的肖像商標(biāo)除在形式審查階段提交相關(guān)材料以外，必須提供帶有肖像權(quán)本人簽名的授權(quán)書或公證書。在無(wú)本人簽名授權(quán)書的情況下，首先可向申請(qǐng)人要求補(bǔ)證，提供肖像權(quán)授權(quán)書。如未提供授權(quán)補(bǔ)證，可參考商標(biāo)法實(shí)施條例第十八條第二款規(guī)定。商標(biāo)局將不予受理并書面通知申請(qǐng)人。

       公眾人物肖像未經(jīng)本人授權(quán)注冊(cè)成功會(huì)帶給消費(fèi)者極大的誤導(dǎo)性，這不僅侵犯了肖像權(quán)人的利益，也會(huì)打亂市場(chǎng)秩序。例如，被異議的“LIULAOGEN 公式”商標(biāo)，該商標(biāo)使用了我國(guó)著名藝術(shù)家趙本山的肖像畫，被異議人未經(jīng)許可，注冊(cè)被異議商標(biāo)有可能引起消費(fèi)者的錯(cuò)誤聯(lián)系，認(rèn)為該商標(biāo)及產(chǎn)品和趙本山有關(guān)聯(lián)，從而可能造成對(duì)其肖像權(quán)的損害。對(duì)于不符規(guī)定的肖像商標(biāo)可按照商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)”予以駁回。

      （二）以國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人、烈士肖像作為商標(biāo)申請(qǐng)

       在商標(biāo)的審查過(guò)程中，以國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人姓名或烈士的姓名申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，依照商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的”予以駁回。對(duì)于烈士肖像的保護(hù)則有明確規(guī)定，在2018年5月1日起施行的《中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法》第二十二條規(guī)定中規(guī)定，“英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人不得將英雄烈士的姓名、肖像用于或者變相用于商標(biāo)、商業(yè)廣告，損害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)?！绷沂啃は穸疾荒茏?cè)為商標(biāo)使用。

      （三）以未成年人肖像作為商標(biāo)申請(qǐng)

       根據(jù)我國(guó)民法通則第一百條規(guī)定，“公民即享有肖像權(quán)。”但鑒于未成年人屬于限制民事行為能力人，以未成年人肖像作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，則需要得到法定監(jiān)護(hù)人的授權(quán)許可，即需要帶有法定監(jiān)護(hù)人同意的肖像權(quán)授權(quán)書。除年滿16周歲、未滿18周歲以自己的勞動(dòng)作為主要收入來(lái)源的，可視為完全民事行為能力人，具有授權(quán)肖像權(quán)利。未成年人的父母死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下，由其有監(jiān)護(hù)能力的近親屬擔(dān)任他們的法定代理人。未成年人與成年人的肖像權(quán)受到同等程度的保護(hù)。

      （四）以過(guò)世人物肖像作為商標(biāo)申請(qǐng)

        公民在死亡時(shí)，其民事權(quán)利能力也隨之終結(jié)，不再為民事法律主體，但其肖像并沒有隨之終結(jié)，死者的肖像是對(duì)于死者生前客觀的反映，這類肖像繼續(xù)受法律保護(hù)。過(guò)世公眾人物仍具有頗大的影響力，將其肖像作為商標(biāo)注冊(cè)使用仍會(huì)導(dǎo)致公眾對(duì)商品質(zhì)量或來(lái)源的誤認(rèn)。在審查實(shí)務(wù)中根據(jù)商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定,“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)”、第十條第一款第（八）項(xiàng)“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的”予以駁回。例如，被駁回的“MONET 公式”商標(biāo)，該商標(biāo)中使用法國(guó)著名印象派畫家莫奈的晚年照片，在公眾中具有較強(qiáng)的影響力，易造成消費(fèi)者誤認(rèn)，不得作為商標(biāo)使用。但對(duì)于在特殊領(lǐng)域且過(guò)世時(shí)間久遠(yuǎn)的名人需依據(jù)實(shí)際情況判斷是否可以正常審查。

     （五）以無(wú)法識(shí)別的人物肖像作為商標(biāo)申請(qǐng)

       在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中更多的是一些不被相關(guān)公眾熟知的肖像，對(duì)于這類肖像商標(biāo),在申請(qǐng)人提供肖像使用授權(quán)書的前提下,一般可當(dāng)作圖形正常審查，如有侵權(quán)則由受害人自己按照法律規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。

       在商標(biāo)審查中，審查員應(yīng)嚴(yán)格按照程序和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)肖像商標(biāo)進(jìn)行合理審查。在依法保護(hù)好肖像人權(quán)利的同時(shí)，對(duì)于合理申請(qǐng)肖像的商標(biāo)給出正確結(jié)論，讓市場(chǎng)上出現(xiàn)更多像“老干媽”“霸王”等肖像商標(biāo)，讓商標(biāo)市場(chǎng)更加多樣化，更加繁榮。