我國《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：（八）有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。該條款之法律淵源，系《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1979年文本）第六條之五B款三項，即“除下列情況外，對本條所適用的商標(biāo)既不得拒絕注冊也不得使注冊無效：三、商標(biāo)違反道德或公共秩序，…”?？梢?，無論是國內(nèi)法還是國際法，“不良影響”條款所蘊含的價值與原則，申言之，即公共秩序與善良風(fēng)俗，簡稱公序良俗。以公序良俗為價值依歸，“不良影響”條款旨在彌補商標(biāo)法禁止性規(guī)定之不足，屬于不確定概念和概括條款，其內(nèi)涵和外延均不明確；在解釋與適用中，如何力求價值判斷的客觀性和裁判結(jié)果的統(tǒng)一性，殊值探析。本文擬就如下幾項問題，略作檢討。

商標(biāo)之顯著性與混淆之虞，可謂商標(biāo)法兩大基本理論。商標(biāo)法中還有一獨特法律概念，即相關(guān)公眾；而相關(guān)公眾恰與顯著性、混淆之虞的判定密切相關(guān)，因此之故，倘謂相關(guān)公眾君臨整個商標(biāo)法域，實不為過。惟涉及不良影響之認(rèn)定，相關(guān)公眾恐得讓賢于社會公眾。

何謂相關(guān)公眾？商標(biāo)法未設(shè)明文，但依最高人民法院司法解釋的規(guī)定，相關(guān)公眾系指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?？梢?，“相關(guān)”系指與貼附商標(biāo)的商品有關(guān)，“公眾”可指消費者，亦可指其他經(jīng)營者。然無論是顧名思義，還是依據(jù)上述司法解釋，均可確定相關(guān)公眾乃是被限縮了范圍的法律概念，其限縮程度如何，具體范圍為何，并不可唯一劃定。因與使用特定標(biāo)識的具體商品或服務(wù)有關(guān)，而具體商品或服務(wù)本身所面向的群體不定，相關(guān)公眾之范圍便也變動不居。

不良影響條款之規(guī)范目的，系通過駁回特定商標(biāo)之注冊或?qū)ζ溆枰孕鏌o效，以維護(hù)社會的公共秩序與善良風(fēng)俗。在實現(xiàn)途徑與目的上，通過個案具體化不確定概念，實現(xiàn)價值補充，回歸公序良俗原則之本旨。因關(guān)乎國家社會之公共利益與道德觀念，確立社會公眾作為判斷不良影響存在與否的主體地位，自屬當(dāng)然。反向觀之，不良影響之“影響”范圍亦絕不限于與商品或服務(wù)相關(guān)的社會公眾。市場經(jīng)濟(jì)下的現(xiàn)代社會可謂廣告社會，人之所向，廣告之所趨；而商標(biāo)與廣告如影隨形，其實際的受眾遠(yuǎn)不止現(xiàn)實或潛在的消費者。從范圍上看，雖相關(guān)公眾本身亦脫胎于社會公眾，且在特定情形下，可與社會公眾范圍重合，但正因此不全面性與不穩(wěn)定性，不可作為不良影響商標(biāo)的判斷主體，否則，恐有損于價值判斷的合理性。

不良影響之認(rèn)定涉及主觀價值認(rèn)識，與判斷主體的社會觀念、教育程度乃至性格喜好息息相關(guān)。何謂“不良”？恐“見仁見智”。美國的科恩訴加利福尼亞州一案，[1] 聯(lián)邦最高法院哈倫大法官（John Marshall Harlan）有言：汝之砒霜，彼之蜜餞（one man's vulgarity is another's lyric）?？梢?，涉及主觀判斷，若無客觀標(biāo)準(zhǔn)，怕難有合理結(jié)論。如同商標(biāo)近似之判斷，需以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。不良影響成立與否的判斷，尚需對判斷主體作進(jìn)一步的要求。

如何確定合適的判斷標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行商標(biāo)法及司法解釋并無規(guī)定。學(xué)界通說認(rèn)為，應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)社會的通?？捶ɑ蛘咭话愎姷牡赖掠^念來判斷。[2] 該標(biāo)準(zhǔn)的表述也常見諸于法院判決。依本文見解，通說標(biāo)準(zhǔn)在實質(zhì)上足備合理性，惟措辭上需更為明確具體。參酌外國立法例（判例學(xué)說）以為本國（地區(qū)）法律解釋之用，乃是文明國家之通例。[3] 不良影響條款非我國商標(biāo)法獨有，《歐盟商標(biāo)條例》（Regulation (EU) 2017/1001）第7條第1款第（f）項規(guī)定，下列標(biāo)志或商標(biāo)不得注冊：……（f）違反公共秩序和善良風(fēng)俗的商標(biāo)。[4] 該條款直指公序良俗，與我國商標(biāo)法不良影響條款旨趣相同。雖公序良俗之具體內(nèi)容因時因地而異，但實現(xiàn)該法律原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)可互為參考。歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局（現(xiàn)歐盟知識產(chǎn)權(quán)局）上訴委員會在Screw You一案[5]中采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，值得思考與借鑒。該案判決認(rèn)為，不良影響的判斷主體在范圍上應(yīng)是普通民眾（ordinary citizen），在判斷能力上應(yīng)是一個具有普通敏感度和容忍度的理性個體（a reasonable person with normal levels of sensitivity and tolerance）。該判斷標(biāo)準(zhǔn)不僅適用于涉及善良風(fēng)俗案件，公共秩序案件同樣適用，如2018年3月15日，歐盟法院第九法庭在“La Mafia 及圖”一案中[6]，同樣采用了該標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定商標(biāo)中含有“Mafia”（指意大利黑手黨）一詞有違公共秩序。事實上，該標(biāo)準(zhǔn)早被寫入了《歐盟商標(biāo)與外觀設(shè)計審查指南》。從語言表述的角度看，該標(biāo)準(zhǔn)以具有一般“敏感度”與“容忍度”的抽象社會人為判斷主體，將那些動輒便感到被冒犯的人（people are easily offended）和那些完全不感到觸目驚心的人（people are totally unshockable）均予以排除，取位于這兩極端中間的理性社會人。以這一主體標(biāo)準(zhǔn)觀察，與上述通說中的以“社會的通常看法”或“一般公眾的道德觀念”觀察在本質(zhì)上是相通的，只是在具體判斷中，更具有指引性。公序良俗本具有限制私法自治的功能，具體化不良影響條款以實現(xiàn)價值補充必同時涉及利益沖突與利益衡量。如何平衡公共利益與私法自由，“社會公眾的通?？捶ā痹诒硎錾线^于籠統(tǒng)，說理上也易流于形式。從社會公眾的“敏感度”與“容忍度”著眼，不失為裁判說理的良好切入點，通過普通人的“敏感度”可發(fā)現(xiàn)“不良影響”以維護(hù)公序良俗，同樣，通過普通人的“容忍度”也可過濾非“不良影響”以維護(hù)私法自治，如何取舍，裁判者借此指引，具體分析即可。

因此，認(rèn)定不良影響之有無，應(yīng)以具有普通敏感度和容忍度的社會公眾之眼觀之，以力求價值判斷的合理性與客觀性。

標(biāo)識是對象，是第一性的，是產(chǎn)生不良影響的前提和基礎(chǔ)。不良影響是結(jié)果，是第二性的，是對標(biāo)識所作的價值評判，而在商標(biāo)法的語境下，商品必然為連接對象與結(jié)果的媒介，此即不良影響之依附性。

以詞匯為例，可具體分為積極詞匯與消極詞匯。積極詞匯如“梵凈山”、“唐僧”等，本身無害，但作為商標(biāo)使用于特定商品或服務(wù)上時，如第41類“夜總會”和第44類“按摩”等服務(wù)，[7] 第43類“住所代理、飯店”等服務(wù)，[8] 會產(chǎn)生不良影響（宗教元素的純潔性不容商業(yè)利用），即商品或服務(wù)是不良影響反應(yīng)的“催化劑”，此為不良影響依附性之著例。

消極詞匯如涉及恐怖主義詞匯（前述歐盟的Mafia案），極端冒犯性詞匯（后文“F**K Project案”）等，似因其本身不潔，無論是否作為商標(biāo)使用皆有“不良影響”，換言之，此時判斷不良影響之有無無需結(jié)合商品或服務(wù)為之。此種見解看似成立，實則不然，因消極詞匯之存在與使用應(yīng)區(qū)別對待。消極詞匯的存在并不構(gòu)成適用“本身違法規(guī)則”（per se rule）[9]之情形，是否有違公序良俗應(yīng)在具體使用中判斷。然而，即使是消極詞匯的非商標(biāo)性使用，是否定然招致否定性評價，亦不可一概而論，如日常生活中的粗口與文藝作品中的俗語便不可同等對待。但消極詞匯的商標(biāo)性使用必然有違公序良俗，這主要是由于商標(biāo)使用打破了消極詞匯的不良影響之靜謐狀態(tài)并使其擴散開來，同時商標(biāo)使用人通過消極詞匯侵害了文明社會的基本價值以達(dá)成其商業(yè)目的，[10] 這自然不能為法律及公訴良俗所容忍。而一旦涉及商標(biāo)使用，標(biāo)識必然與具體的商品發(fā)生關(guān)聯(lián)。因此，即使是消極詞匯的不良影響判斷，也需結(jié)合商品為之。

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中亦規(guī)定，“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者具有其他不良影響的判定應(yīng)考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素，并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)?！痹谥T因素中，明確提及“指定使用的商品和服務(wù)”，且為“應(yīng)該考慮”，即是表明，結(jié)合商品與服務(wù)來判定不良影響之有無是一般判斷原則與方法。

不良影響之獨立性指商標(biāo)標(biāo)識的使用或注冊是否違反公序良俗，應(yīng)結(jié)合特定案件具體評判，與該案件無關(guān)的因素應(yīng)不予考慮?！安涣加绊憽鄙虡?biāo)的申請人或注冊人為爭取商標(biāo)成功注冊或避免注冊商標(biāo)被無效宣告，常以同類商標(biāo)的成功注冊來證明涉案商標(biāo)并無不良影響。同理，無效宣告申請人也會舉出商標(biāo)注冊人另有其他“不良影響”商標(biāo)來證明注冊人申請爭議商標(biāo)存在主觀惡意。如在“MLGB”注冊商標(biāo)無效宣告一案中，[11] “MLGB”商標(biāo)注冊人上?？】凸颈阋浴癟MD”“TNND”等此類商標(biāo)已獲注冊作為抗辯理由，第三人（原無效宣告申請人）也舉出上海俊客公司曾注冊有“caonima”及“草泥馬”商標(biāo)以證明其具有惡意。應(yīng)指出的是，這些同類商標(biāo)注冊與否的證據(jù)如同刑事訴訟中的“品格證據(jù)”，與案件待證事實不具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)予以排除。特定標(biāo)識的使用是否具有不良影響，應(yīng)就特定標(biāo)識與特定商品來判定，與商標(biāo)申請人/注冊人有關(guān)的其他不利事實不應(yīng)成為影響案件結(jié)果的因素。不良影響的認(rèn)定與惡意注冊的認(rèn)定有著根本的不同。惡意注冊中的“惡意”源自申請人自身，因而會考慮申請人的其他商標(biāo)注冊行為；而不良影響中的“不良”源自依附于商品的商標(biāo)，有無不良影響與申請人無關(guān)，因而不應(yīng)考慮同一主體的其他注冊行為，不同主體的同類注冊行為也不在考慮之列。

委婉語（Euphemism）系指為了避免因直率而令人不悅或?qū)擂味捎玫暮钔褶D(zhuǎn)的表達(dá)，常用于談及宗教、死亡、身體功能以及和性有關(guān)的話題。[12] 商標(biāo)注冊時若選用了粗俗性詞匯的委婉表達(dá)方式（即委婉語），判斷不良影響之有無是應(yīng)從寬把握還是不予考慮？下面兩則案例可為參考。

在前述“MLGB”注冊商標(biāo)無效宣告一案中，多數(shù)意見與少數(shù)意見的分歧主要在“MLGB”（變體）與“媽了個逼”（本體）之間的指代關(guān)系的認(rèn)定上。多數(shù)意見依據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定了該指代關(guān)系后，便徑行認(rèn)定不良影響成立，但對“MLGB”為本體的委婉表達(dá)、意在避俗這一潛在作用是否可以打消本體的粗俗性未作分析。未置一詞亦可理解為無需考慮，委婉語與其本體應(yīng)同等對待。

美國商標(biāo)評審及上訴委員會（TTAB）曾判有一案，[13] 與上述“MLGB”案件類似。申請人申請注冊“F**K PROJECT”商標(biāo)于第18和25類的商品上（PROJECT一詞位于字母F和K之間，與兩星號**等長且上下平行，非為顯著部分）,美國專利商標(biāo)局（USPTO）駁回該商標(biāo)注冊，評審中TTAB確認(rèn)駁回。評審的三位法官一致確認(rèn)“F**K”是對“FUCK”（下稱F-word）的替代表達(dá)方式，但對“F**K”的非道德性（immoral）產(chǎn)生分歧。反對意見認(rèn)為冒犯性詞匯的委婉表達(dá)不一定也具有冒犯性，“F**K”本身便是對冒犯性詞匯“F-word”的非冒犯的、可接受的表達(dá)，且該委婉表達(dá)在書面語言中廣為使用。多數(shù)意見則認(rèn)為書面表達(dá)中用“F**K”作替代并未消除“F-word”固有的粗俗性，因為“F**K”與“F-word”有著相同的含義與用法?！癋**K”中的兩點星號如同一塊遮羞布，只能減輕公眾的視覺污穢感，卻不減其粗俗含義，反而強調(diào)了其含義；發(fā)音上，社會公眾也會將其讀成與“F-word”相同的讀音。同意意見雖支持駁回，但理由卻是為了維持USPTO從未核準(zhǔn)注冊F-word商標(biāo)的現(xiàn)狀，并表示如果有機會在更大合議庭中討論此類案件，會選擇站在反對意見一方。

諸如上述的委婉語，在不良影響審查中是否應(yīng)網(wǎng)開一面，值得討論?？梢钥闯觯癋**K PROJECT”案中的兩派意見均有道理。但依本文見解，適用不良影響條款時，委婉語應(yīng)與其本體同一對待。委婉語自然有其特殊的語法功能，且這一功能表里矛盾：表面看起來意在改頭換面，本質(zhì)上卻旨在引人識破真身。這一真身即是詞匯的含義。詞匯之外形、發(fā)音皆為符號，符號所指之含義乃是本真。不良影響來自于在商標(biāo)使用中展現(xiàn)了特定詞匯的特定含義。委婉語雖易其形，但終究未改其義，不良影響自然亦未消退。因此，無論是“MLGB”還是“F**K”，不過符號之不同，所表示的事物與其本體無異。這一道理莎士比亞借朱麗葉之口說得淺顯易懂：名稱有什么關(guān)系呢？玫瑰不叫玫瑰，依然芳香如故。[14]

上述“MLGB”一案，法官于判決書中分別陳述少數(shù)意見與多數(shù)意見，兩派意見針鋒相對，但均說理充分，最后依少數(shù)服從多數(shù)原則決之，堪值贊許。在“叫了個鴨及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案中，[15] 判決理由尚欠完備，似有補充說明之余地。二審法院推翻一審判決，在至為關(guān)鍵的說理部分，僅“按照社會公眾的通常理解，并不能從‘叫個鴨子’的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義”如此一語帶過；并指出一審法院的認(rèn)知不能等同于社會公眾的一般認(rèn)知，就此結(jié)束說理，卻對為何二審法院的認(rèn)知便等同于社會公眾的一般認(rèn)知未作合理說明。依本文見解，二審法院即使不認(rèn)同一審判決結(jié)合具體服務(wù)來認(rèn)定不良影響之有無，也應(yīng)對“叫個鴨子”這一詞匯作基本解構(gòu)并分析之，以消除公眾的合理疑問。就“叫個鴨子”這一生硬表達(dá)而言，公眾的疑問是為何不表達(dá)為“喚只鴨子”。雖“叫”與“喚”常組成詞語一同使用，但喚來的多為動物，叫來的多為人。按照社會公眾的習(xí)慣表達(dá)，也應(yīng)常說“一只鴨子”、“叫個人”，而非“一個鴨子”、“喚只人”。在明確了動作為“叫”，量詞為“個”的情況下，叫來的對象究竟存不存在暗指不無疑問。二審法院認(rèn)為“鴨子”的通常含義是指一種家禽，這固無疑問，但涉案商標(biāo)非僅為“鴨子”，而是“叫個鴨子”這樣的反常表達(dá)。故上述疑問亦并非過度解讀，而屬合理懷疑。一審判決已有此認(rèn)識，二審判決也應(yīng)有此“敏感度”，并應(yīng)予以回應(yīng)。

裁判文書充分說理，是在個案中實現(xiàn)司法正義的基本要求。在適用不確定概念和一般條款進(jìn)行裁判時，說理充分性的要求理應(yīng)更高。前文述及，不良影響為商標(biāo)法中的不確定概念，須由裁判者于具體個案中予以價值判斷，使之具體化，而后其法律功能始能充分發(fā)揮。[16] 故裁判者在具體化不良影響條款時，須將理由述說明確，如此不僅當(dāng)事人息訴服判，不良影響條款也不會適用越多越莫測。