將店面布局作為商標(biāo)注冊(cè)，目前還并不常見，一般將其歸為立體商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。對(duì)于該爭(zhēng)議及其相關(guān)問題，筆者將進(jìn)行簡(jiǎn)略的探討。

　　早在2010年，蘋果向美國(guó)專利商標(biāo)據(jù)遞交了有關(guān)蘋果零售店內(nèi)部布局設(shè)計(jì)商標(biāo)申請(qǐng)，在經(jīng)過兩次駁回后，蘋果又上交了一份 122 頁的文件，詳細(xì)陳訴了 Apple Store 的獨(dú)特設(shè)計(jì)。蘋果最終成功在美國(guó)獲得該商標(biāo)。在這之后，德國(guó)專利管理機(jī)構(gòu)拒絕了蘋果將其零售店設(shè)計(jì)注冊(cè)成商標(biāo)的申請(qǐng)。而歐盟最高法院歐洲法院推翻了德國(guó)的裁定，允許蘋果將其零售店設(shè)計(jì)注冊(cè)成商標(biāo)。對(duì)于該商標(biāo)的申請(qǐng)，蘋果還在以色列、西班牙、意大利獲得通過，但同時(shí)也遭到包括德國(guó)在內(nèi)的多個(gè)司法轄區(qū)的拒絕，可見其頗具爭(zhēng)議。

　　以上爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于，店面布局能否作為商標(biāo)注冊(cè)。將店面布局作為商標(biāo)注冊(cè)，目前還并不常見，一般將其歸為立體商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。對(duì)于該爭(zhēng)議及其相關(guān)問題，筆者將進(jìn)行簡(jiǎn)略的探討。

　　一、立體商標(biāo)的認(rèn)定

　　立體商標(biāo)，又稱三維商標(biāo)（Three-dimension Trademark），是對(duì)以三維標(biāo)志為表現(xiàn)形式的商標(biāo)的一種分類。具體地說，就是以立體標(biāo)志、商品的整體外形或商品的整體包裝物等立體形象呈現(xiàn)的商標(biāo)。店面布局以三維方式呈現(xiàn)，在非傳統(tǒng)商標(biāo)中與立體商標(biāo)較為符合。立體商標(biāo)的認(rèn)定，必須具有：

　　（一）顯著性

　　首先，立體商標(biāo)也是在商標(biāo)的范疇內(nèi)，所以應(yīng)具備一般商標(biāo)所應(yīng)具備的普遍特性。這就意味著立體商標(biāo)與其他二維商標(biāo)一樣，是區(qū)別商品和服務(wù)來源的標(biāo)志，具有顯著性這一根本特征。

　　其次，由于立體商標(biāo)三維的視覺特殊性，決定它在認(rèn)定時(shí)具有一定特殊性和復(fù)雜性，所以對(duì)商標(biāo)最重要的顯著性的積極要件要求會(huì)更加嚴(yán)格。三維標(biāo)志與二維的標(biāo)志相比，往往能夠給人帶來更有沖擊力的印象，但是同時(shí)這種很強(qiáng)的引導(dǎo)性也會(huì)更容易使其與其他客體相混淆，因此需要更嚴(yán)苛的界定。[1]

　　那么，店面布局是否具有顯著性呢？在蘋果這個(gè)案例中，德國(guó)專利機(jī)構(gòu)認(rèn)為蘋果的店面布局并非指示來源，而是蘋果業(yè)務(wù)不可分割的一部分。它還認(rèn)為，這個(gè)商標(biāo)與其他電子產(chǎn)品零售商的商店布局并沒有太大的差別。在此，筆者認(rèn)為，立體商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要比傳統(tǒng)商標(biāo)嚴(yán)格，而店面布局商標(biāo)則要比一般立體商標(biāo)還要提高界定標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)?，店面布局往往與傳統(tǒng)商標(biāo)相結(jié)合而呈現(xiàn)，單獨(dú)的店面布局很難具有顯著性。從心理學(xué)的角度看，人們常常只注意到白紙上的黑點(diǎn)而忽視整張白紙，與此相似，人們走進(jìn)一家店鋪時(shí)，首先注意并且記住的是其醒目的標(biāo)記，然后才是其裝潢布局。例如，人們都很熟悉肯德基的店面布局，但事實(shí)上，他們記住的是圖形或文字標(biāo)識(shí)以及模糊的布局風(fēng)格，如果將傳統(tǒng)商標(biāo)一概抹去，那么就很難分辨出是肯德基還是麥當(dāng)勞或者其他快餐店了。此外，從一般的消費(fèi)習(xí)慣看，消費(fèi)者也難以意識(shí)到店面布局是作為一種商標(biāo)形式向其指示商品來源，而不僅僅承擔(dān)美觀功能。

　　這并非說店面布局完全不可能具有顯著性，而要求其具有獨(dú)具一格的樣式，令常人過目難忘。在蘋果的零售店布局中，其全玻璃的立體造型令人眼前一亮，內(nèi)部結(jié)構(gòu)也極具設(shè)計(jì)感。蘋果零售店是蘋果前 CEO 史蒂夫?喬布斯最重視的一部分。在沃爾特.艾薩克森著的《史蒂夫?喬布斯傳》中，第二十八章整章講的都是蘋果零售店。當(dāng)中提到了當(dāng)初在決定蘋果零售店的設(shè)計(jì)、布局的問題上，喬布斯曾耗費(fèi)了非常多的時(shí)間和精力。

　　蘋果在其商標(biāo)案中描述：“清晰的店面玻璃，周圍由大塊的矩形飾板包裹，飾板與地面水平，位于店面玻璃的上方，店面兩邊為兩塊較窄的飾板。店堂內(nèi)部，天花板上縱向貫穿矩形嵌入式照明單元。邊墻的嵌入式展示區(qū)域下方有懸掛式支架，店內(nèi)中間區(qū)域擺放著矩形桌，均排列在一直線上，并與墻壁平行，從店門口一直延伸至店后墻。邊墻上有多層貨架，在店面后部有一張長(zhǎng)方形桌子，設(shè)有凳子若干，桌子上方是安裝在后墻上的若干顯示屏?！边@些精心的設(shè)計(jì)與布局使普通消費(fèi)者能夠分辨其不同于其他商品與服務(wù)，應(yīng)當(dāng)具有顯著性。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，店鋪布局往往依附于傳統(tǒng)商標(biāo)，一般不能具有獨(dú)立的顯著性，但當(dāng)其設(shè)計(jì)與布局足以區(qū)別于其他商品和服務(wù)時(shí)，則具有顯著性。

　　（二）非功能性

　　與傳統(tǒng)二維平面商標(biāo)注冊(cè)的限制性條件相比，立體商標(biāo)最大的不同在于它的“非功能性”。傳統(tǒng)的二維商標(biāo)如文字、圖形、圖文組合等均是平面形式，這些平面標(biāo)識(shí)一般不具有什么效用功能，相比之下，由于在物理形態(tài)上與商品本身難以分離，許多立體商標(biāo)一旦獲準(zhǔn)注冊(cè)，就會(huì)造成對(duì)某種商品外形事實(shí)上的壟斷，尤為嚴(yán)重的是，當(dāng)某種商品形狀具有功能性的情況下，這種注冊(cè)就會(huì)造成該企業(yè)對(duì)公共利益的不合理攫取。因此，與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，非傳統(tǒng)商標(biāo)要想取得保護(hù)，除了要具有平面商標(biāo)所必需的顯著性之外，還要滿足非功能性的限制條件。事實(shí)上，將“非功能性”作為非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)的限制性條件，已成為各國(guó)商標(biāo)立法之通例。[2]對(duì)于商標(biāo)功能性的判定，實(shí)際上是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，目前還沒有定論。

　　1、實(shí)用功能性和美感功能性

　　在國(guó)外長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，確立了實(shí)用功能性和美感功能性的判定標(biāo)準(zhǔn)。1938 年《侵權(quán)法重述》742 條規(guī)定：“如果產(chǎn)品的某一特征影響了產(chǎn)品的目的、 操作或使用，或者促進(jìn)了對(duì)產(chǎn)品的加工、操作或使用，或者節(jié)省了加工、操作或使用的費(fèi)用，該特征就是功能性的。”《侵權(quán)法重述》的評(píng)論也首次提及美感功能性的問題，“產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者的吸引力如果主要在于美感價(jià)值，由于產(chǎn)品的外觀特征明顯助益于上述價(jià)值進(jìn)而促動(dòng)產(chǎn)品吸引力的實(shí)現(xiàn)，它們應(yīng)當(dāng)是功能性的……”第九巡回上訴法院在 1952年帕格黎若案中首次適用了美感功能性原則，法院在該案中認(rèn)定瓷器上的花紋具有美感功能性因而不予保護(hù)，“如果有關(guān)圖案是商品取得商業(yè)成功的重要因素，在沒有專利或版權(quán)保護(hù)的情況下，出于自由競(jìng)爭(zhēng)的需要，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許模仿；另一方面，這些圖案，或者外觀設(shè)計(jì)若僅僅是任意性的修飾，作為產(chǎn)品外觀主要起到區(qū)別和個(gè)性化的作用， 因而與消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品本身的基本需求無涉，那么在存在第二含義的情形下模仿將被禁止?！?/p>

　　然而，這種判定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)遭到許多學(xué)者的批判，也逐漸被法院所摒棄。因?yàn)閾?jù)此將會(huì)得出荒謬的結(jié)論，被用作區(qū)別商品或服務(wù)的外觀特征越與眾不同，在商業(yè)上愈是成功，卻越不可能得到商標(biāo)法的保護(hù)。 這是與通常的商業(yè)實(shí)踐背離的，也會(huì)極大地抑制生產(chǎn)者在美化產(chǎn)品時(shí)的創(chuàng)造性和想象力。[3]

　　2、非功能性判斷的識(shí)別論與競(jìng)爭(zhēng)論

　　功能性的判斷，并無清晰的范式可循，可以說，功能性是最不易理解的知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念，在美國(guó)有多少個(gè)巡回法院就可能有多少種關(guān)于功能性的定義。探究諸種判準(zhǔn)背后的理論支撐，可以將其統(tǒng)領(lǐng)在兩大概念框架之下， 即識(shí)別論與競(jìng)爭(zhēng)論。

　?。?）識(shí)別論及其學(xué)說

　　識(shí)別論認(rèn)為應(yīng)由商標(biāo)標(biāo)識(shí)來源的特質(zhì)理解功能性，據(jù)此，商標(biāo)法僅僅保護(hù)十分有限的立體標(biāo)志，只有產(chǎn)品外觀特征的主要功能在于識(shí)別商品或服務(wù)的來源時(shí)，商標(biāo)法才給以保護(hù)。 如果有關(guān)產(chǎn)品特征除了識(shí)別來源，還具有裝飾效果從而增強(qiáng)產(chǎn)品的吸引力或者提高產(chǎn)品的性能等功能，那么其就是功能性的。識(shí)別論試圖將商標(biāo)法的保護(hù)限于那些僅僅作為“商標(biāo)”的產(chǎn)品特征，從而確保立體商標(biāo)法律保護(hù)不與商標(biāo)法的主要宗旨相抵觸。

　　在此之下，形成了多種學(xué)說?！皩?shí)際利益說”認(rèn)為如果某特征具有識(shí)別性之外的價(jià)值，它就被視為具有功能性因而不受商標(biāo)法的保護(hù)；反之則可以獲得商標(biāo)注冊(cè)?！跋M(fèi)動(dòng)機(jī)說”著重分析產(chǎn)品特征是否基于商譽(yù)以外的其他原因而吸引消費(fèi)者購買某個(gè)產(chǎn)品?！吧虡I(yè)成功說”則關(guān)注除了識(shí)別商品或服務(wù)的來源，某產(chǎn)品特征是否是影響產(chǎn)品獲得商業(yè)上成功的重要因素。

　　（2）競(jìng)爭(zhēng)論及其學(xué)說

　　競(jìng)爭(zhēng)論對(duì)功能性判斷的識(shí)別論提出了有力的批判，“將非功能性界定為主要用來識(shí)別來源是錯(cuò)誤的，這意味著某個(gè)外觀設(shè)計(jì)若同時(shí)具有兩種同等重要的功能，即吸引消費(fèi)者和識(shí)別來源，它將被視為功能性的。 但是某個(gè)商標(biāo)，特別是當(dāng)其作為產(chǎn)品的有機(jī)組成時(shí)，并不僅僅作為品牌名稱或者符號(hào)，之所以被選用，部分原因也在于其吸引消費(fèi)者眼球的美感性；因此上述功能性的界定會(huì)使某些設(shè)計(jì)特征游離在商標(biāo)法之外……外觀設(shè)計(jì)特征具有吸引力的事實(shí)并不能將其阻隔在商標(biāo)法之外。如果禁止使用該外觀并不影響有效的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，其不應(yīng)被視為具有功能性”。因此，競(jìng)爭(zhēng)論認(rèn)為如果準(zhǔn)許某個(gè)產(chǎn)品特征注冊(cè)為商標(biāo)會(huì)使商標(biāo)權(quán)人獲得某種阻止其他競(jìng)爭(zhēng)者與其進(jìn)行自由競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)，此時(shí)該特征是功能性的。相較于識(shí)別論，競(jìng)爭(zhēng)論根植于商標(biāo)法促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的制度土壤，準(zhǔn)許更廣泛的產(chǎn)品特征注冊(cè)為商標(biāo)。換言之，競(jìng)爭(zhēng)論認(rèn)為功能性限制的旨趣在于捍衛(wèi)自由的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，任何商標(biāo)只要不與上述旨趣相異，就不應(yīng)被視為具有功能性，因而可以獲得商標(biāo)法的保護(hù)。 依此，競(jìng)爭(zhēng)論者從不同的切入點(diǎn)提出了相應(yīng)的判準(zhǔn)。[4]

　　“相當(dāng)替代選擇說”試圖確定某些特征的商標(biāo)法保護(hù)是否留有大量相當(dāng)?shù)奶娲x擇以使競(jìng)爭(zhēng)者在市場(chǎng)上能夠與商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)然，可替代選擇的數(shù)量沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，但不能僅僅是一種或者少量的，而應(yīng)當(dāng)確?？晒└?jìng)爭(zhēng)者自由的選擇。也有論者從制造成本的角度提出了“易于制造說”，探尋若準(zhǔn)許某特征的商標(biāo)注冊(cè)，其他競(jìng)爭(zhēng)者是否會(huì)以同樣的成本或者較低的成本實(shí)現(xiàn)同樣的效果。

　　識(shí)別論與競(jìng)爭(zhēng)論都各有其合理之處。選擇不同的理論，則會(huì)得出不同的結(jié)論。就店面布局而言，適用識(shí)別論它很可能落入功能性的范圍內(nèi)，但若適用競(jìng)爭(zhēng)論它則不太可能被認(rèn)為具有功能性，因?yàn)榈昝娌季志哂袩o數(shù)種可能性。筆者傾向于認(rèn)同識(shí)別論的觀點(diǎn)。競(jìng)爭(zhēng)論的標(biāo)準(zhǔn)未免有些寬松，有可能會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)范圍。首先，商標(biāo)權(quán)作為一種可以無限續(xù)展的權(quán)利，本應(yīng)審慎認(rèn)定，以免對(duì)公共利益造成不當(dāng)減損。在可口可樂案中，雖然可口可樂瓶外形實(shí)際上獲得了顯著性，英國(guó)上議院仍然駁回了商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)，并且聲稱該申請(qǐng)“是擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)疆界的又一次嘗試，試圖將商標(biāo)法異化為制造壟斷的源泉”。其次，對(duì)于非功能性原則的考量，不應(yīng)只從保護(hù)市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)的角度出發(fā)，更應(yīng)從商標(biāo)法的主旨進(jìn)行考慮。商標(biāo)法保護(hù)的是用于區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)記，保護(hù)商譽(yù)，而不保護(hù)智力成果或技術(shù)方案，如果只從自由競(jìng)爭(zhēng)的角度界定功能性，就有可能造成商標(biāo)法對(duì)版權(quán)法和專利法的實(shí)際架空。

　　對(duì)于店面布局如何適用識(shí)別論，筆者認(rèn)為，“消費(fèi)動(dòng)機(jī)說”比較合理，即店面布局在很大程度上決定消費(fèi)者的消費(fèi)欲望，則具有功能性，反之則不具有功能性。對(duì)于咖啡廳、賓館等場(chǎng)所，其店面布局往往直接影響消費(fèi)者的消費(fèi)欲望；但對(duì)于小吃店來說，其店面布局對(duì)消費(fèi)并不是重要因素，食物的好壞才是決定性因素。因此，對(duì)于店面布局是否具有功能性，應(yīng)該具體問題具體分析。那么蘋果零售店的店面布局是否具有功能性？有人認(rèn)為其店面布局極大地優(yōu)化了消費(fèi)者的購物體驗(yàn)，增加了蘋果產(chǎn)品的附加值，從而激發(fā)消費(fèi)者購買欲望，因此具有功能性。也有人認(rèn)為，作為價(jià)值不菲的電子產(chǎn)品，人們看重的是蘋果產(chǎn)品本身，店面布局并非重要因素。這是一個(gè)事實(shí)問題，在此不做界定。

　　二、店面布局作為商標(biāo)保護(hù)是否有必要性

　　店面布局作為商標(biāo)保護(hù)是否有必要性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各國(guó)的國(guó)情進(jìn)行綜合考慮，并不具有絕對(duì)的是非對(duì)錯(cuò)。店面布局作為商標(biāo)保護(hù)，確實(shí)可以進(jìn)一步保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者的權(quán)益，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)相對(duì)發(fā)達(dá)的國(guó)家而言，可以進(jìn)行有關(guān)探索，但就我國(guó)目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展階段來說，筆者認(rèn)為店面布局作為商標(biāo)保護(hù)弊大于利。

　　第一，這會(huì)極大地浪費(fèi)司法資源。店面布局固然有可能符合商標(biāo)的注冊(cè)條件，但由于其極為嚴(yán)苛，能夠最終成為注冊(cè)商標(biāo)的必然少之又少。然而商家為更好地保護(hù)自身權(quán)益，有很大概率嘗試申請(qǐng)。龐大的申請(qǐng)量對(duì)應(yīng)極少的通過量，其中必然導(dǎo)致對(duì)司法資源的極大占用。

　　第二，有可能不利于我國(guó)中小企業(yè)的學(xué)習(xí)發(fā)展。一國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平應(yīng)與其發(fā)展階段相適應(yīng)。就我國(guó)目前而言，店面布局能通過商標(biāo)注冊(cè)的大多是行業(yè)巨頭，店面布局商標(biāo)將成為這些企業(yè)的“特權(quán)”。這些企業(yè)已經(jīng)掌握大量的法律資源，完全可以用版權(quán)法、專利法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)自身權(quán)益。同時(shí)，店面布局商標(biāo)對(duì)于中小企業(yè)并無裨益，反而會(huì)阻礙它們對(duì)于優(yōu)秀的店面布局進(jìn)行學(xué)習(xí)和模仿，進(jìn)一步拉大中小企業(yè)和大企業(yè)之間的差距。

　　第三，有可能造成對(duì)公共資源的擠占。由于商標(biāo)權(quán)可以無限續(xù)展，優(yōu)秀的店面布局方案可能永遠(yuǎn)不會(huì)進(jìn)入公共領(lǐng)域，其對(duì)社會(huì)進(jìn)步的貢獻(xiàn)十分有限。但是每一個(gè)店面布局商標(biāo)一旦被私人注冊(cè)，就會(huì)導(dǎo)致公共利益的被迫退讓。店面布局商標(biāo)也可能引發(fā)新一輪的“圈地運(yùn)動(dòng)”，這不僅會(huì)抑制自由競(jìng)爭(zhēng)，而且會(huì)剝奪一般社會(huì)公眾使用有限的符號(hào)資源的自由。

　　綜上所述，就我國(guó)現(xiàn)階段而言，筆者認(rèn)為店面布局作為商標(biāo)保護(hù)沒有必要性。

　　三、結(jié)語

　　店面布局能否作為注冊(cè)商標(biāo)，首先要看其是否符合商標(biāo)的注冊(cè)條件，即顯著性和非功能性。對(duì)于一般的店面布局，消費(fèi)者很難意識(shí)到其具有指示商品和服務(wù)來源的作用，因而不具有顯著性。但當(dāng)?shù)昝娌季志哂辛钊穗y忘的獨(dú)特性，足以讓消費(fèi)者一看到就聯(lián)想到相關(guān)商品和服務(wù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有顯著性。功能性的判定具有多種理論，筆者認(rèn)為當(dāng)?shù)昝娌季衷诤艽蟪潭壬蠜Q定消費(fèi)者的消費(fèi)欲望，則具有功能性。這應(yīng)當(dāng)結(jié)合店面類型進(jìn)行具體分析。

　　店面布局能否作為注冊(cè)商標(biāo)，除了要看其是否符合商標(biāo)的注冊(cè)條件，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)各國(guó)國(guó)情進(jìn)行綜合的利益權(quán)衡。

　　筆者認(rèn)為在我國(guó)當(dāng)前國(guó)情下，這會(huì)極大地浪費(fèi)司法資源，有可能不利于我國(guó)中小企業(yè)的學(xué)習(xí)發(fā)展以及造成對(duì)公共資源的擠占。因而我國(guó)暫時(shí)不宜開放店面布局商標(biāo)的注冊(cè)。