導(dǎo)讀

在商標(biāo)三年不使用撤銷(xiāo)案件中，證據(jù)的效力性認(rèn)定成為案件審理的重中之重，而“使用意圖”則成為證據(jù)是否被采納的核心考量因素。與此同時(shí)，面對(duì)后續(xù)程序提交的證據(jù)，裁判者也不應(yīng)一律否認(rèn)，而應(yīng)當(dāng)在審理中做出效力認(rèn)定。本文將結(jié)合“小霸王”一案，詳細(xì)剖析商標(biāo)撤三案件中預(yù)備使用證據(jù)、象征性使用證據(jù)及后續(xù)程序補(bǔ)交證據(jù)的效力性認(rèn)定。

商標(biāo)法中，如果一個(gè)商標(biāo)連續(xù)三年未經(jīng)使用，則該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)處于被撤銷(xiāo)的狀態(tài)，此制度即是連續(xù)三年不使用撤銷(xiāo)制度，簡(jiǎn)稱(chēng)“撤三”。基于該制度的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人所提供的使用證據(jù)往往決定著整個(gè)案件的成敗。今年再審審理的戴春友與小霸王公司商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審行政糾紛一案中，最高院對(duì)證據(jù)的效力性認(rèn)定問(wèn)題作出了新的判斷與解讀。判決一經(jīng)公布，立刻引起了很大的關(guān)注。

本案中，戴春友在燙發(fā)鉗等理發(fā)工具商品上注冊(cè)的“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)，歷經(jīng)商標(biāo)局的撤銷(xiāo)、商評(píng)委的維持、一審與二審的撤銷(xiāo)、再審的維持，可謂命運(yùn)多舛。本案審理的核心與關(guān)鍵因素是商標(biāo)使用證據(jù)的認(rèn)定，即對(duì)預(yù)備使用證據(jù)、象征性使用證據(jù)、后續(xù)程序補(bǔ)交證據(jù)的效力性認(rèn)定。

以下，筆者將結(jié)合以上要點(diǎn)對(duì)該案進(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)析：

預(yù)備使用證據(jù)的效力性認(rèn)定

預(yù)備使用的證據(jù)，從字面上不難理解，即商標(biāo)權(quán)人為使商標(biāo)進(jìn)入市場(chǎng)所做的一些準(zhǔn)備性工作的證據(jù)，包括制作包裝袋、委托加工商標(biāo)標(biāo)識(shí)、印制附有商標(biāo)的標(biāo)牌、定制商標(biāo)產(chǎn)品容器等一切準(zhǔn)備。通常，學(xué)理上將這種使用證據(jù)稱(chēng)為意圖使用證據(jù)。

目前，部分觀點(diǎn)認(rèn)為，僅有預(yù)備使用證據(jù)不足以構(gòu)成商標(biāo)使用，因?yàn)轭A(yù)備使用無(wú)法完成商標(biāo)區(qū)別標(biāo)識(shí)來(lái)源的功能。比如，本案的一二審法院也認(rèn)為，因?yàn)樯虡?biāo)的本質(zhì)功能為其識(shí)別功能，即通過(guò)商標(biāo)的使用使消費(fèi)者得以區(qū)分商品或服務(wù)的不同提供者，故只有能夠產(chǎn)生該種識(shí)別功能的商標(biāo)使用行為才屬于“商標(biāo)意義上的使用行為”。因商標(biāo)的識(shí)別主體為消費(fèi)者，而消費(fèi)者無(wú)法接觸到的商標(biāo)使用行為(如商標(biāo)交易文書(shū)中使用商標(biāo)的行為、商標(biāo)標(biāo)識(shí)的加工行為等)，因無(wú)法起到使消費(fèi)者識(shí)別來(lái)源的作用，故不屬于《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)中所規(guī)定“商標(biāo)意義上的使用行為”。

誠(chéng)然，商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有標(biāo)識(shí)來(lái)源功能。但是，“撤三”制度的核心在于權(quán)利人的“使用意圖”，如果權(quán)利人能滿(mǎn)足使用意圖的認(rèn)定，則可以適當(dāng)消解標(biāo)識(shí)來(lái)源功能的證據(jù)要求。比如，在美國(guó)《蘭哈姆法》中第45條就規(guī)定，若商標(biāo)長(zhǎng)期（三年）不使用，且權(quán)利人有意不再使用的，則視為商標(biāo)權(quán)人放棄該商標(biāo)。在“雜貨經(jīng)銷(xiāo)公司訴艾伯森連鎖超市公司案”中，美國(guó)第九巡回法院的法官認(rèn)為，雖然艾伯森連鎖超市公司存在不再使用的情形，但其提供的充分證據(jù)證明，在可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)有繼續(xù)使用“幸運(yùn)”商標(biāo)的意圖，從而不構(gòu)成商標(biāo)放棄。

實(shí)際上，就我國(guó)設(shè)立商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷(xiāo)制度的目的看，并不是要求權(quán)利人一定要實(shí)際使用商標(biāo)，而是讓權(quán)利人積極使用商標(biāo)，防止商標(biāo)資源的浪費(fèi)。如果商標(biāo)權(quán)人具備真實(shí)使用商標(biāo)的意圖，并在可預(yù)見(jiàn)的期間內(nèi)使用商標(biāo)，那么即使其沒(méi)有實(shí)際使用的行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)使用。

就本案而言，最高院認(rèn)為，注冊(cè)商標(biāo)是經(jīng)商標(biāo)行政管理部門(mén)依法核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，我們對(duì)于商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)使用行為不能過(guò)于苛刻，只要進(jìn)行了連續(xù)性公開(kāi)、真實(shí)、合法的連續(xù)性使用，就不能輕易撤銷(xiāo)一個(gè)合法獲得注冊(cè)的商標(biāo)。因此，從最高院的審理意見(jiàn)中，我們可以推斷出這樣一個(gè)結(jié)論，對(duì)于商標(biāo)權(quán)人為使商標(biāo)進(jìn)入市場(chǎng)所做的一些準(zhǔn)備性工作，只要能夠證明商標(biāo)權(quán)人具有真實(shí)的使用意圖，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可預(yù)備使用證據(jù)的證明效力。

象征性使用證據(jù)的效力性認(rèn)定

象征性使用證據(jù)，指商標(biāo)注冊(cè)人為了維持該商標(biāo)的有效性，避免因連續(xù)三年未使用被撤銷(xiāo)而進(jìn)行的商標(biāo)使用，偶發(fā)的、少量的使用商標(biāo)所產(chǎn)生的證據(jù)。雖然這種使用行為投入了市場(chǎng)，能夠?yàn)橄M(fèi)者所接觸，在理論上稱(chēng)得上“商標(biāo)意義上的使用行為”，但是其使用目的不是為了發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能，并非“真實(shí)的、善意的商標(biāo)使用行為”。

目前，我國(guó)法院對(duì)“象征性使用”的把關(guān)相當(dāng)嚴(yán)格。在杭州油漆公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及金連琴“大橋DAQIAO及圖”商標(biāo)復(fù)審糾紛案中，北京高級(jí)人民法院的態(tài)度就十分明確：在復(fù)審三年期間里，使用復(fù)審商標(biāo)的商品銷(xiāo)售額僅為1800元，并僅有一次廣告行為投放于在全國(guó)發(fā)行量并不大的《湖州日?qǐng)?bào)》上，且上述銷(xiāo)售及廣告行為均發(fā)生在復(fù)審三年期間的最后三個(gè)月，故復(fù)審商標(biāo)的上述使用系出于規(guī)避《商標(biāo)法》第44條的規(guī)定以維持其注冊(cè)效力的象征性使用行為，而不是出于真實(shí)商業(yè)目的使用復(fù)審商標(biāo)。因此，該行為不足以產(chǎn)生維持復(fù)審商標(biāo)注冊(cè)的效力。

本案中，一審法院同樣也明確了這樣的觀點(diǎn)：如果商標(biāo)注冊(cè)人所實(shí)施的“商標(biāo)意義上的使用行為”已具有一定規(guī)模，通常應(yīng)推定此種使用行為系“真實(shí)的、善意的商標(biāo)使用行為”。反之，如果商標(biāo)注冊(cè)人雖然實(shí)施了“商標(biāo)意義上的使用行為”，但其僅是偶發(fā)的，未達(dá)到一定規(guī)模的使用，則在無(wú)其他證據(jù)佐證的情況下，通常應(yīng)認(rèn)定此種使用行為并非真實(shí)的、善意的商標(biāo)使用行為。

筆者認(rèn)為，之所以要否認(rèn)象征性使用，核心在于象征性使用難以體現(xiàn)“使用意圖”，象征性使用是“表”，使用意圖是“里”。在商標(biāo)撤三程序中，裁判者也應(yīng)當(dāng)綜合考慮商標(biāo)權(quán)人的使用意圖，即商標(biāo)權(quán)人僅提供了少量的使用證據(jù)，但是如果能夠證明其具有真實(shí)使用商標(biāo)的主觀意圖，也應(yīng)當(dāng)維持其商標(biāo)繼續(xù)有效。

后續(xù)程序補(bǔ)交證據(jù)的效力性認(rèn)定

在民事訴訟中，因當(dāng)事人收集證據(jù)的手段或證據(jù)表現(xiàn)形式有缺陷，導(dǎo)致證據(jù)能力待定或者證明力不足，使待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，這樣的證據(jù)被稱(chēng)為瑕疵證據(jù)。瑕疵證據(jù)雖然不同于非法證據(jù)，但因其證據(jù)能力或證明力有瑕疵，所以一般不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，只有經(jīng)過(guò)其它證據(jù)有效補(bǔ)強(qiáng)后，才能作為定案依據(jù)。

然而，如果補(bǔ)強(qiáng)性證據(jù)是一審舉證期限屆滿(mǎn)后提交，是否也應(yīng)認(rèn)定證據(jù)效力，則存在疑問(wèn)。

2015年最新民訴法司法解釋第九十九條第三款規(guī)定，舉證期限屆滿(mǎn)后，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)提供的證據(jù)，申請(qǐng)?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對(duì)證據(jù)來(lái)源、形式等方面的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。由此可知，對(duì)于瑕疵證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)性證據(jù)，提交的期限不受法定舉證期限的限制。

由此可見(jiàn)，補(bǔ)強(qiáng)性證據(jù)并不受舉證期限的限制。就本案而言，在商標(biāo)評(píng)審階段及一審訴訟期間內(nèi)，戴春友提供了銷(xiāo)售照片、印刷合同復(fù)印件、產(chǎn)品畫(huà)冊(cè)、送貨單復(fù)印件等證據(jù)用以證明“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)在2007年6月7日至2010年6月6日期間的部分使用。由于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)可戴春友申請(qǐng)復(fù)審期間提交證據(jù)的證明力，而一審法院予以否認(rèn)，進(jìn)而導(dǎo)致“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)的使用情況真?zhèn)尾幻?，使戴春友已提供的證據(jù)能力待定，成為瑕疵證據(jù)。

在二審訴訟期間，戴春友向二審法院補(bǔ)充提交了小霸王美發(fā)產(chǎn)品的舊包裝盒及實(shí)物、百度搜索的關(guān)于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報(bào)道、產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同、貨款收據(jù)、貨物托運(yùn)單據(jù)等證據(jù)，予以證明“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)的商業(yè)性使用。

然而，二審法院對(duì)戴春友二審期間補(bǔ)充提交影響案件審理的關(guān)鍵證據(jù)未予采納，也未作任何說(shuō)明，這是存在問(wèn)題的。對(duì)此，最高人民法院在再審程序中，對(duì)二審程序進(jìn)行了糾正，對(duì)于戴春友二審期間補(bǔ)充提交的使用證據(jù)予以采納，認(rèn)可戴春友在指定期間實(shí)際使用了“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)。

商標(biāo)不使用撤銷(xiāo)案件看似簡(jiǎn)單，實(shí)質(zhì)極為復(fù)雜。證據(jù)的效力性認(rèn)定成為了案件審理的重中之重，而“使用意圖”則成為證據(jù)是否被采納的核心考量因素。與此同時(shí)，面對(duì)后續(xù)程序提交的證據(jù)，裁判者也不應(yīng)一律否認(rèn)，或者不予理睬，而應(yīng)當(dāng)在審理中做出效力認(rèn)定。筆者相信，不管是對(duì)商標(biāo)權(quán)人，還是商標(biāo)領(lǐng)域的代理人，更或者對(duì)司法審判人員，此案都將帶來(lái)非同尋常的意義。