討論違法使用與商標(biāo)法第三十二條后半句規(guī)定的“一定影響”的關(guān)系時(shí)，必須明確三點(diǎn)。第一點(diǎn)是，違法使用中的“法”，是指行政法或者刑法，而不是指其他形式的法，更不是部門規(guī)章。第二點(diǎn)是，究竟是商標(biāo)注冊(cè)使用的商品或者服務(wù)生產(chǎn)、銷售或者提供本身違反法律的禁止性規(guī)定，還是商標(biāo)使用的商品或者服務(wù)生產(chǎn)、銷售或者提供被濫用違反了法律的禁止性規(guī)定。這是案件事實(shí)問題。第三點(diǎn)是，在商標(biāo)注冊(cè)使用在多個(gè)商品或者服務(wù)上，或是使用在被濫用從而違法的商品或者服務(wù)上時(shí)，商標(biāo)“一定影響”的獲得，究竟是使用在法律并不禁止生產(chǎn)、銷售或者提供的商品或者服務(wù)上，或者是該商品或者服務(wù)合法功能上的結(jié)果，還是使用在法律禁止生產(chǎn)、銷售或者提供的商品或者服務(wù)上，或者是該商品或者服務(wù)被濫用的功能上的結(jié)果？這也是案件事實(shí)問題。

如果具體案件事實(shí)表明，商標(biāo)注冊(cè)使用的商品或者服務(wù)生產(chǎn)、銷售或者提供本身并不被法律禁止，僅僅是該商品或者服務(wù)的生產(chǎn)、銷售或者提供被濫用違反了法律的禁止性規(guī)定，由于濫用行為與商標(biāo)使用者無關(guān)，商標(biāo)使用者既不存在商標(biāo)法上的違法行為，也不存在行政法等公法上的違法行為，則賦予該產(chǎn)生了“一定影響”的商標(biāo)相同類似范圍內(nèi)的排他效力，應(yīng)該沒有疑義。比如，具有合法、正常游戲和娛樂功能的游戲機(jī)被游戲廳經(jīng)營者或者游戲玩家濫用為賭博工具，或者自動(dòng)麻將機(jī)被麻將館和麻將玩家濫用為賭博工具，就屬于這種情況。同樣，如果具體案件事實(shí)表明，“一定影響”的獲得，是商標(biāo)注冊(cè)使用在法律并不禁止生產(chǎn)、銷售或者提供的商品或者服務(wù)上，或者是該商品或者服務(wù)合法功能上的結(jié)果，則賦予該產(chǎn)生了“一定影響”的商標(biāo)相同類似范圍內(nèi)的排他效力，也應(yīng)該沒有疑義。比如，某游戲和游戲機(jī)商標(biāo)“一定影響”的獲得是使用在具有合法、正常娛樂和休閑功能但被游戲廳和游戲玩家濫用為賭博工具上的結(jié)果，就屬于這種情況。

存在分歧的是，商標(biāo)使用在法律禁止生產(chǎn)、銷售或者提供的商品或者服務(wù)上產(chǎn)生的“一定影響”，是否屬于商標(biāo)法第三十二條（“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！保┖蟀刖湟?guī)定的“一定影響”，是否應(yīng)當(dāng)賦予具備該“一定影響”的在先使用商標(biāo)注冊(cè)相同類似范圍內(nèi)阻卻他人以不正當(dāng)手段搶注或者使用該商標(biāo)的排他效力？

有的學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)法第三十二條后半句規(guī)定的“一定影響”應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)注冊(cè)使用在法律許可生產(chǎn)、銷售或者提供的相關(guān)商品或者服務(wù)上產(chǎn)生的積極影響和良好聲譽(yù)，在法律明令禁止生產(chǎn)、銷售或者提供的商品或者服務(wù)上使用商標(biāo)注冊(cè)產(chǎn)生的影響，不應(yīng)受到商標(biāo)法的認(rèn)可。換句話說，該種觀點(diǎn)認(rèn)為，違反行政法或者刑法等公法禁止性規(guī)定使用商標(biāo)產(chǎn)生的一定影響，不屬于商標(biāo)法第三十二條后半句規(guī)定的“一定影響”，該商標(biāo)也不具備在相同類似范圍內(nèi)阻卻他人不正當(dāng)搶注和使用的排他效力。筆者明確不同意此種觀點(diǎn)。理由如次。

第一，TRIPS協(xié)議第十五條第四款規(guī)定，“商標(biāo)擬使用商品或者服務(wù)的性質(zhì)，在任何情況下都不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)的障礙?！保╰he nature of the goods or services to which a trademark is to beapplied shall in no case form an obstacle to registration of the trademark.）?？梢姡凑誘RIPS協(xié)議，商標(biāo)是否可以注冊(cè)與其使用的商品或者服務(wù)本身的性質(zhì)沒有任何關(guān)系。孔祥俊教授認(rèn)為，該規(guī)定的基礎(chǔ)是，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)取決于商品或者服務(wù)能否在一個(gè)國家合法地銷售或者提供?！保紫榭。骸禬TO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第136頁。）我國商標(biāo)法第十條、十一條、十二條、十三條、十五條、十六條、三十條、三十一條、三十二條、五十條雖然排除了某些要素獲得商標(biāo)注冊(cè)的可能性，但并未將任何類別的商品或者服務(wù)排除在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者使用的范圍之外。這種規(guī)定和TRIPS協(xié)議第十五條第四款的規(guī)定完全一致。TRIPS協(xié)議第十五條第四款和我國商標(biāo)法的規(guī)定說明，商標(biāo)法關(guān)注的只是某個(gè)符合商標(biāo)法規(guī)定的要素使用在相關(guān)商品或者服務(wù)上，是否能夠發(fā)揮識(shí)別該商品或者服務(wù)來源的作用，而不是該商品或者服務(wù)是否屬于法律禁止或者限制生產(chǎn)、銷售或者提供的對(duì)象。這進(jìn)一步說明，TRIPS協(xié)議和我國商標(biāo)法并不持這樣的觀點(diǎn)：在法律禁止或者限制生產(chǎn)、銷售或者提供的商品或者服務(wù)上使用注冊(cè)或者未注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生的影響，就是負(fù)面影響，就是污名惡名，不能產(chǎn)生任何相同類似范圍內(nèi)阻卻他人注冊(cè)或者使用的排他效力。比如，未獲得管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的藥品，按照TRIPS的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予注冊(cè)。假設(shè)某藥品廠家未獲管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，就使用某一商標(biāo)開始生產(chǎn)、銷售藥品，并達(dá)到該商標(biāo)注冊(cè)被廣大藥商和病人知曉程度，該廠商雖然違反了藥品管理法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任，但該商標(biāo)產(chǎn)生的影響恐怕很難說就是負(fù)面影響。

第二，商標(biāo)法的目的之一，是通過防止相關(guān)公眾可能發(fā)生混淆以確保商標(biāo)權(quán)的排他效力，該目的在商標(biāo)法第三十二條后半句也得到了很好的體現(xiàn)。注冊(cè)主義制度下的商標(biāo)排他權(quán)原則上雖來源于注冊(cè)，但作為補(bǔ)充，采商標(biāo)權(quán)注冊(cè)主義制度的各國商標(biāo)法亦規(guī)定，已經(jīng)在先使用并產(chǎn)生了一定影響的商標(biāo)亦可獲得不同程度的排他權(quán)益。我國商標(biāo)法第十三條第二款和第三款、第十五條第二款、第三十二條后半句即是如此規(guī)定，惟要求“影響”的程度不同而已。為了確保商標(biāo)權(quán)益全國范圍內(nèi)或者競爭范圍內(nèi)的排他效力，商標(biāo)法不得不采取如下措施防止相同類似范圍內(nèi)相關(guān)公眾可能發(fā)生的混淆狀況出現(xiàn)：不管商標(biāo)注冊(cè)使用在何種商品或者服務(wù)上，也不管產(chǎn)生的影響是積極影響、良好聲譽(yù)還是消極影響、污名惡名，一律承認(rèn)該商標(biāo)在相同類似范圍內(nèi)阻卻競爭者不正當(dāng)搶注和使用的排他效力。否則，商標(biāo)法就等于放任相關(guān)公眾混淆結(jié)果的發(fā)生，與其立法目的背道而馳。一個(gè)最為經(jīng)典的事例是，原三鹿集團(tuán)使用“三鹿”商標(biāo)違法生產(chǎn)、銷售含有三聚氰胺的奶粉事件曝光后，三鹿商標(biāo)可謂名譽(yù)掃地。但為了防止相關(guān)公眾可能發(fā)生混淆，商標(biāo)法仍然必須制止他人在相同類似范圍內(nèi)注冊(cè)或者使用“三鹿”商標(biāo)生產(chǎn)、銷售奶粉的行為。按照上述負(fù)面影響不屬于商標(biāo)法第三十二條后半句規(guī)定的“一定影響”的觀點(diǎn)，意味著任何人都可以在奶粉上注冊(cè)或者使用三鹿商標(biāo)。此種放任相關(guān)公眾發(fā)生混淆可能性的觀點(diǎn)，將嚴(yán)重危害商標(biāo)法中的公共利益，與商標(biāo)法的立法目的背道而馳。

上述事例說明，“惡名惡名”等“負(fù)面影響”僅僅減損商標(biāo)的市場(chǎng)價(jià)值，而不會(huì)改變相關(guān)公眾基于商標(biāo)對(duì)商品或者服務(wù)來源已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)認(rèn)知，很多情況下甚至相反，“惡民惡名”等“負(fù)面影響”會(huì)急劇強(qiáng)化相關(guān)公眾基于商標(biāo)注冊(cè)對(duì)商品或者服務(wù)來源的市場(chǎng)認(rèn)知。至少在商標(biāo)法上，當(dāng)一個(gè)商標(biāo)通過使用獲得了“一定影響”，不管是正面影響還是負(fù)面影響，說明商標(biāo)事實(shí)上已經(jīng)發(fā)揮了識(shí)別商品來源的作用，對(duì)事實(shí)上已經(jīng)發(fā)揮了識(shí)別商品來源作用的商標(biāo)，商標(biāo)法沒有足夠理由不保護(hù)其排他效力，以至于放任相關(guān)公眾混淆可能性的發(fā)生。不如此理解而準(zhǔn)予同一商標(biāo)在相同類似范圍內(nèi)獲得注冊(cè)，將給人強(qiáng)烈的“只許州官放火，不許百姓點(diǎn)燈”的強(qiáng)盜邏輯之感。

說到這，必須啰嗦一句的是，從積極影響、良好聲譽(yù)角度理解商標(biāo)的影響，正是馳名商標(biāo)被異化為榮譽(yù)稱號(hào)廣泛用于廣告宣傳的根本原因。（國家工商局2003年版的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第二條曾經(jīng)規(guī)定，“本規(guī)定中的馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)”。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“本解釋所稱馳名商標(biāo)，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)”，無“較高聲譽(yù)”的規(guī)定。國家工商局2014年修訂后的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第二條規(guī)定，“馳名商標(biāo)是在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”，刪除了“較高聲譽(yù)”的要件。）

第三，從比較法角度看，與我國商標(biāo)法第三十二條后半句具有相同規(guī)范功能的日本商標(biāo)法第四條第一款第十項(xiàng)“與相關(guān)公眾廣泛知悉的表示他人業(yè)務(wù)所屬商品或者服務(wù)的商標(biāo)相同或者近似、并使用在相同或者類似商品或者服務(wù)上的商標(biāo)”（“他人の業(yè)務(wù)に係る商品若しくは役務(wù)を表示するものとして需要者の間に広く認(rèn)識(shí)されている商標(biāo)又はこれに類似する商標(biāo)であつて、その商品若しくは役務(wù)又はこれらに類似する商品若しくは役務(wù)について使用をするもの”），僅僅要求被賦予相同類似范圍內(nèi)排他效力的在先使用商標(biāo)注冊(cè)為相關(guān)公眾廣泛知悉（“需要者の間に広く認(rèn)識(shí)されている”），并不過問相關(guān)公眾知悉導(dǎo)致的是正面還是負(fù)面影響。以筆者所掌握的資料和對(duì)日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的研究，也未見日本商標(biāo)法解釋論面上出現(xiàn)過此種觀點(diǎn)。

第四，包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種排他權(quán)而不是自用權(quán)。作為一種排他權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的取得本身雖然違法（比如，未經(jīng)許可將他人小說拍攝成電影、未經(jīng)前專利權(quán)人同意做出改進(jìn)發(fā)明申請(qǐng)的專利），或者取得本身不違法但其行使違法（比如黃色小說）或者其濫用違法（比如注冊(cè)了商標(biāo)的自動(dòng)麻將機(jī)被用于賭博），并不改變知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人仍然可以排除他人行使其權(quán)利控制范圍內(nèi)的行為，惟知識(shí)產(chǎn)權(quán)人自己行使違法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，可能承擔(dān)行政法等公法上的責(zé)任。這就是必須區(qū)分公法上的法律關(guān)系和私法上的法律關(guān)系，上帝的歸上帝、凱撒的歸凱撒的道理。

從知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種排他權(quán)可以推出的一個(gè)結(jié)論是，在適用商標(biāo)法第三十二條后半句時(shí)，法院關(guān)注的焦點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)是在先使用商標(biāo)注冊(cè)可以利用會(huì)計(jì)方法測(cè)算的商譽(yù)的多少，而應(yīng)當(dāng)是在先使用并有一定影響的商標(biāo)是否可以排除相同類似范圍商標(biāo)的注冊(cè)，以防止相關(guān)公眾混淆，保護(hù)公共利益。即使在先使用商標(biāo)的商譽(yù)不應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，從防止相關(guān)公眾混淆的角度出發(fā)，也無法得出相同類似范圍內(nèi)的商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)予核準(zhǔn)的結(jié)論。

第五，從產(chǎn)業(yè)生存和發(fā)展角度看，如果將使用在本身具有合法、正常功能但該功能被濫用的商品或者服務(wù)上的商標(biāo)獲得的影響，等同于使用在本身違法的商品或者服務(wù)上的商標(biāo)獲得的影響，并因此而讓相同近似商標(biāo)在相同類似商品或者服務(wù)上獲得注冊(cè)，不但如上所述將放任相關(guān)公眾混淆因而嚴(yán)重?fù)p害相關(guān)公眾利益，而且將造成相關(guān)行業(yè)難以生存的極端后果，這樣的后果很可能成為法院判決“不可承受之重”。比如，遍布大街小巷的游戲機(jī)幾乎都具有合法、正常的退分、退幣、退彩票等娛樂、游戲功能，幾乎所有帶孩子去玩過的父母都知道，但該功能常常被游戲廳或者游戲玩家濫用為賭博工具。對(duì)此，法院如果不加區(qū)分，幾乎所有游戲廳都要關(guān)門，上游從事游戲機(jī)生產(chǎn)和游戲開發(fā)的企業(yè)也很有可能面臨困境。個(gè)案司法判決表面上雖屬個(gè)案事情，但實(shí)際上事關(guān)企業(yè)存亡，因而法官做出判決時(shí)，需有如履薄冰之感覺！

結(jié)論：

概而言之，只要不能放任相關(guān)公眾混淆可能性后果發(fā)生這個(gè)商標(biāo)法的基本點(diǎn)還應(yīng)當(dāng)被堅(jiān)持，只要知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種排他權(quán)這個(gè)基本點(diǎn)還無法放棄，只要公法上的法律關(guān)系和私法上的法律關(guān)系的區(qū)分這個(gè)基本點(diǎn)還有存在的必要性，那么商標(biāo)法第三十二條后半句的一定影響就應(yīng)當(dāng)做出如下解釋：只要在先使用的商標(biāo)為相關(guān)公眾所知悉，已經(jīng)發(fā)揮了區(qū)別商品或者服務(wù)來源的功能，則不管該商標(biāo)獲得的是積極影響還是消極影響，該商標(biāo)相同類似范圍內(nèi)的排他效力就有被維持的必要。如此，在商標(biāo)法領(lǐng)域內(nèi)，從商標(biāo)注冊(cè)角度看，探討在先使用商標(biāo)使用的商品或者服務(wù)是否違反法律禁止或者限制性規(guī)定，以及在此基礎(chǔ)上探討該在先使用商標(biāo)獲得的影響是積極影響還是消極影響，對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)，并無任何實(shí)際意義。