知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)在企業(yè)上市過程中的阻擊作用越來越明顯，不可否認(rèn)有些企業(yè)正是因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)問題而止步IPO。此次順豐“嘿客”被指控商標(biāo)侵權(quán)，究竟是披著合法外衣的“碰瓷”，還是商標(biāo)權(quán)利的正當(dāng)行使？被控侵權(quán)對順豐的殺傷力幾何，能否阻礙順豐的上市步伐？筆者認(rèn)為至少應(yīng)該搞清楚幾個(gè)問題。

　　 據(jù)公開報(bào)道，國內(nèi)快遞行業(yè)龍頭老大，順豐控股借殼鼎泰新材已經(jīng)獲批，這意味著順豐控股將在不久的將來登陸A股，如成功上市，媒體預(yù)測順豐創(chuàng)始人王衛(wèi)將成為繼王健林、馬云之后的中國第三大富豪。

　　 然而就在上市前夕，順豐“嘿客”卻被指控商標(biāo)侵權(quán)。四川成都一位尹先生向記者爆料稱，順豐使用的“嘿客”商標(biāo)侵犯了其“嘿客”商標(biāo)權(quán)利，正著手準(zhǔn)備通過法律途徑，要求裁定順豐“嘿客”商標(biāo)無效。

　　 尹先生稱早在2003年就申請了“黑客”的商標(biāo)注冊，2005年該商標(biāo)正式注冊，之后于2014年6月18日，申請了“嘿客”商標(biāo)，并獲得商標(biāo)注冊局授權(quán)。

　　 2014年，順豐建立嘿客門店，全面搶灘02O布局。不到1年時(shí)間，嘿客門店的數(shù)量就號稱達(dá)到了2000多家。在嘿客門店開業(yè)前，順豐分別于2014年4月14日、4月25日申請了“嘿客”和帶笑臉“嘿客”的商標(biāo)注冊。

　　 尹先生稱已委托律師為其商標(biāo)維權(quán)，委托律師已向順豐公司發(fā)送律師函，要求順豐公司停止侵權(quán)，賠償損失，下一步不排除訴訟的可能性。此外，他已向上海證券交易所提供了《關(guān)于順豐控股（集團(tuán)）有限公司侵犯尹先慶注冊商標(biāo)“嘿客”的情況說明》，并向商標(biāo)局等有關(guān)部門反映情況。

　　 目前，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)在企業(yè)上市過程中的阻擊作用越來越明顯，不可否認(rèn)有些企業(yè)正是因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)問題而止步IPO。此次順豐“嘿客”被指控商標(biāo)侵權(quán)，究竟是披著合法外衣的“碰瓷”，還是商標(biāo)權(quán)利的正當(dāng)行使？被控侵權(quán)對順豐的殺傷力幾何，能否阻礙順豐的上市步伐？

　　 筆者認(rèn)為至少應(yīng)該搞清楚以下幾個(gè)問題。

　　 1、 雙方商標(biāo)的基本情況及分析

　　 根據(jù)尹先生自稱，筆者檢索到了其名下的“嘿客”商標(biāo)，同時(shí)，也檢索到了順豐申請的2件“嘿客”商標(biāo)注冊，3件商標(biāo)具體信息對比如下圖：

　　 對比可知，順豐公司的兩件“嘿客”商標(biāo)注冊的申請時(shí)間要早于尹先慶商標(biāo)的申請時(shí)間，商標(biāo)的文字構(gòu)成要素都是“嘿客”，所以商標(biāo)之間構(gòu)成相同近似商標(biāo)毋庸置疑。雖然順豐公司商標(biāo)注冊申請時(shí)間早于尹先慶，但是商標(biāo)授權(quán)時(shí)間要晚于尹先慶，且順豐公司的兩件商標(biāo)在“替他人推銷”等服務(wù)項(xiàng)目上面部分駁回，只在部分項(xiàng)目上予以核準(zhǔn)。而尹先慶申請的“嘿客”商標(biāo)在“替他人推銷”上面核準(zhǔn)注冊，出現(xiàn)此種情況，推斷應(yīng)該是和尹先慶之前申請的“黑客”商標(biāo)有關(guān)。

　　 2、順豐公司能否以在先使用進(jìn)行抗辯

　　 根據(jù)百度百科介紹，以及相關(guān)網(wǎng)頁查詢顯示，順豐公司正式推出“嘿客”的時(shí)間是在2014年5月18日，順豐公司商標(biāo)注冊申請時(shí)間要早于“嘿客”推出時(shí)間，“嘿客”推出時(shí)間要早于尹先慶的“嘿客”商標(biāo)申請時(shí)間。

　　 《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定：商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。

　　 我國商標(biāo)制度保護(hù)實(shí)行的是“注冊制”，而嚴(yán)格適用“注冊制”很容易忽視對在先權(quán)利的保護(hù)，保護(hù)在先權(quán)利，又是商標(biāo)法律制度中的一項(xiàng)重要原則。因此，2013年新修改的商標(biāo)法中，五十九條第三款從法律上對這種情形下的注冊商標(biāo)專用權(quán)人的權(quán)利做出了限制。

　　 需要說明的是，適用此條款，順豐公司需要證明在尹先慶商標(biāo)注冊申請日之前，即2014年6月18日之前，在先使用“嘿客”商標(biāo)并且有一定影響。順豐正式推出“嘿客”的時(shí)間是2014年5月18日，要想證明在一個(gè)月的時(shí)間內(nèi)“嘿客”已經(jīng)具有了一定影響，并非易事，需要看具體的證據(jù)情況。

　　 3、服務(wù)項(xiàng)目是否相同或類似

　　 根據(jù)尹先生自稱，他認(rèn)為，順豐公司申請的兩件“嘿客”商標(biāo)不具有“替他人推銷”這一服務(wù)項(xiàng)目，但“嘿客”門店卻有這一服務(wù)內(nèi)容。由此可見，尹先慶認(rèn)為順豐公司侵犯了其第35類的“嘿客”商標(biāo)專用權(quán)，更具體講，是認(rèn)為侵犯了在“替他人推銷”項(xiàng)目上的商標(biāo)權(quán)。

　　 這也是為什么筆者在第1個(gè)問題中對比的商標(biāo)注冊信息是第35類原因所在。

　　 至此，問題又回到構(gòu)成侵權(quán)的法律要件上來，順豐公司“嘿客”提供的服務(wù)是否屬于“替他人推銷”，需要結(jié)合順豐“嘿客”的具體運(yùn)營模式，理論上對“替他人推銷”的定義，以及司法實(shí)務(wù)中對“替他人推銷”的認(rèn)定，進(jìn)行綜合判斷。

　　 順豐“嘿客”便利店，除可以提供快遞物流業(yè)務(wù)、團(tuán)購購物外，還具備話費(fèi)充值，代買車票、機(jī)票，信用卡還款、交通罰款和水電費(fèi)等各種服務(wù)。這些服務(wù)有些是直接向順豐付款，有些是向商家付款，因此，“嘿客”具有“批發(fā)、零售”的功能，但又不全是批發(fā)零售服務(wù)。

　　 對于何為“替他人推銷”,實(shí)踐中一直存在爭議,主要分歧在于該服務(wù)內(nèi)容是否應(yīng)包括零售、批發(fā)服務(wù),以及超市、商場提供的服務(wù)是否屬于該類服務(wù)。

　　 曾在中糧集團(tuán)與北京寺庫侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為： “替他人推銷”應(yīng)是指幫助“他人”銷售商品的行為,其既包括為銷售者的具體銷售行為提供單次的促銷或推銷的行為,亦包括對銷售者日常銷售行為提供常規(guī)性服務(wù)的行為,但該服務(wù)并不包括經(jīng)營者“自己”作為銷售主體銷售商品的行為。因零售、批發(fā)服務(wù)均是銷售者以自己名義進(jìn)行對外銷售的行為,故其不屬于“替他人推銷”的服務(wù)范圍。至于商場、超市的服務(wù)是否屬于“替他人推銷”,則需要作具體區(qū)分。如果商場、超市等自己作為銷售主體對外銷售商品,則該服務(wù)不屬于“替他人推銷”。但如果其僅是為銷售者在其購物場所內(nèi)的銷售行為提供相應(yīng)服務(wù),則該行為屬于替他人推銷。

　　 北知院之所以作此理解,主要基于以下考慮:在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》(簡稱《區(qū)分表》)中,“替他人推銷”屬于第35大類,而2002年第八版《分類表》中對于該大類商品有如下注釋,“尤其不包括……其主要職能是銷售商品的企業(yè),即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”,這一說明意味著該類別中的任何服務(wù)均不包括零售及批發(fā)服務(wù),“替他人推銷”亦不例外。

　　 雖然2007年第九版《區(qū)分表》中刪去了這一說明,但這一刪除僅僅意味著第35大類不再將零售、批發(fā)服務(wù)排除這一類別的商標(biāo)注冊內(nèi)容之外,卻并不意味著該類別中“替他人推銷”這一服務(wù)內(nèi)容應(yīng)被理解為包括零售、批發(fā)服務(wù)。尤其在2013年后藥品零售類服務(wù)引入第35類,且《分類表》中明確指出該幾類服務(wù)與“替他人推銷”不構(gòu)成類似服務(wù)的情況下,更應(yīng)作此理解。

　　 由此可見，確定“嘿客”是否屬于“替他人推銷”服務(wù)是一個(gè)重要爭議焦點(diǎn)，服務(wù)商標(biāo)并不像商品商標(biāo)那樣容易確定所使用的具體項(xiàng)目，況且還是實(shí)踐中爭議非常大的“替他人推銷”服務(wù)，因此，需要雙方列舉相關(guān)的證據(jù)證明自己的觀點(diǎn)。

　　 4、判定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)考慮的因素

　　 商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在2013年商標(biāo)法第五十七條的第（一）項(xiàng)（未經(jīng)許可在同種商品上使用相同商標(biāo)）和第（二）項(xiàng)（未經(jīng)許可在同種商品上使用近似商標(biāo)，導(dǎo)致混淆的；在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)，導(dǎo)致混淆的）。

　　 但上述法律條文并不是孤立存在的，除了考慮上述“混淆”因素之外，在司法實(shí)踐中，還需要考慮雙方商標(biāo)注冊的使用情況、商標(biāo)顯著性高低，知名度大小，商品或服務(wù)是否類似、雙方的主觀惡意等多個(gè)因素。

　　 因此，即便被指控侵權(quán)，順豐切不可自亂陣腳，沉著應(yīng)對并尋找反擊機(jī)會，從而為談判增加籌碼方為上策，訴訟從來都不是解決問題的最佳方式，而是借助法律手段來實(shí)現(xiàn)自己的特定目的。

　　 結(jié)語

　　 如今知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)越來越受到企業(yè)的重視，競爭靠知識產(chǎn)權(quán)，已成為企業(yè)的共識。也正如此，擬上市企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)問題一直是各方關(guān)注的焦點(diǎn)，企業(yè)在上市之前應(yīng)該對自身的知識產(chǎn)權(quán)做好盡職調(diào)查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)并提前尋找措施降低法律風(fēng)險(xiǎn)，使知識產(chǎn)權(quán)為企業(yè)上市起到增值服務(wù)，而不是成為企業(yè)上市的攔路虎。